(Kiel) Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass im Ver­brauchs­gü­ter­kauf der Käu­fer eines (hier jeweils auf­grund einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung) man­gel­haf­ten Neu­fahr­zeugs im Rah­men sei­ner Gewähr­leis­tungs­rech­te zwar grund­sätz­lich auch die Ersatz­lie­fe­rung eines zwi­schen­zeit­lich her­ge­stell­ten Nach­fol­ge­mo­dells ver­lan­gen kann, dies aber nur für den Fall gilt, dass er einen ent­spre­chen­den Anspruch inner­halb von zwei Jah­ren ab Ver­trags­schluss gegen­über sei­nem Ver­käu­fer gel­tend macht.

Dar­auf ver­weist der Moer­ser Fach­an­walt für Straf- und Ver­kehrs­recht Ber­til Jakobson, Lei­ter des Fach­aus­schus­ses „Unfall­re­gu­lie­rung“ des VdVKA — Ver­band deut­scher Ver­kehrs­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) zu sei­nen Urtei­len vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20, VIII ZR 118/20, VIII ZR 275/19 und VIII ZR 357/20.

  • Sach­ver­halt:

In den heu­te ent­schie­de­nen vier Fäl­len haben die Käu­fer im Rah­men eines Ver­brauchs­gü­ter­kaufs jeweils in den Jah­ren 2009 oder 2010 ein mit einem Die­sel­mo­tor EA 189 aus­ge­stat­te­tes Neu­fahr­zeug erwor­ben, des­sen Motor­steue­rungs­soft­ware den Prüf­stand­lauf erkann­te und in die­sem Fall den Aus­stoß von Stick­oxi­den ver­rin­ger­te. Nach­dem die Ver­wen­dung ent­spre­chen­der Vor­rich­tun­gen bei Die­sel­mo­to­ren des Typs EA 189 im Ver­lauf des soge­nann­ten Die­sel­skan­dals öffent­lich bekannt gewor­den war, ver­lang­ten die Käu­fer jeweils Man­gel­be­sei­ti­gung durch Ersatz­lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Neu­fahr­zeugs. Dies wur­de von den Ver­käu­fern abge­lehnt und statt­des­sen eine Man­gel­be­sei­ti­gung (Nach­bes­se­rung) durch ein Soft­ware-Update angeboten.

Allen Ver­fah­ren ist wei­ter gemein, dass die Käu­fer ihr Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren erst­mals nach rund sie­ben bezie­hungs­wei­se acht Jah­ren nach Kauf­ver­trags­schluss gegen­über den Ver­käu­fern gel­tend mach­ten. Da das ursprüng­lich erwor­be­ne Fahr­zeug­mo­dell zu die­sem Zeit­punkt in allen Fäl­len vom Her­stel­ler bereits durch ein Nach­fol­ge­mo­dell ersetzt wor­den war, ver­lan­gen die Käu­fer nun­mehr jeweils ein fabrik­neu­es, typen­glei­ches Ersatz­fahr­zeug aus der aktu­el­len Seri­en­pro­duk­ti­on. In allen vier Ver­fah­ren erwar­ben die Klä­ger die Fahr­zeu­ge dabei als Ver­brau­cher, die bei einer Nach­lie­fe­rung gemäß § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB für die Nut­zung der zunächst gelie­fer­ten man­gel­haf­ten Sache kei­nen Ersatz schulden.

Die Ver­käu­fer haben die Ein­re­de der Ver­jäh­rung jeweils nicht erho­ben bezie­hungs­wei­se hat­ten gegen­über den Käu­fern zuvor aus­drück­lich dar­auf ver­zich­tet, sich im Hin­blick auf etwai­ge Ansprü­che im Zusam­men­hang mit der betref­fen­den Motor­steue­rungs­soft­ware auf Ver­jäh­rung zu berufen.

  • Bis­he­ri­ge Prozessverläufe:

Die Beru­fungs­ge­rich­te sind in allen vier Ver­fah­ren unter Ver­weis auf den Hin­weis­be­schluss des Senats vom 8. Janu­ar 2019 (VIII ZR 225/17, sie­he Pres­se­mit­tei­lung Nr. 22/2019) davon aus­ge­gan­gen, dass die betref­fen­den Fahr­zeu­ge bei Über­ga­be an die Käu­fer mit einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet und des­halb man­gel­be­haf­tet gewe­sen sei­en. Wei­ter­hin haben die Beru­fungs­ge­rich­te im Aus­gangs­punkt über­ein­stim­mend ange­nom­men, dass sich der Anspruch des Käu­fers auf Ersatz­lie­fe­rung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) im Fall eines Modell­wech­sels auch auf das zwi­schen­zeit­lich am Markt ver­füg­ba­re Nach­fol­ge­mo­dell erstrecke.

Davon aus­ge­hend haben die Klä­ger in den Ver­fah­ren VIII ZR 254/20 und VIII ZR 118/20 mit ihrem Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren in zwei­ter Instanz beim Ober­lan­des­ge­richt Köln jeweils Erfolg gehabt. Dem­ge­gen­über hat das Ober­lan­des­ge­richt Saar­brü­cken im Ver­fah­ren VIII ZR 275/19 einen Ersatz­lie­fe­rungs­an­spruch des dor­ti­gen Klä­gers letz­ten Endes ver­neint, weil die dem beklag­ten Ver­trags­händ­ler durch die Ersatz­lie­fe­rung ent­ste­hen­den Kos­ten die Kos­ten einer Man­gel­be­sei­ti­gung durch das vom Her­stel­ler ange­bo­te­ne Soft­ware-Update bei wei­tem über­stie­gen, und der Klä­ger auch nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan habe, dass durch das Auf­spie­len des Updates Fol­ge­män­gel ent­stün­den. Auch im Ver­fah­ren VIII ZR 357/20, in wel­chem der Klä­ger das Fahr­zeug unmit­tel­bar von der Her­stel­le­rin erwor­ben hat­te, hat das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig mit ver­gleich­ba­rer Begrün­dung den Nach­lie­fe­rungs­an­spruch des Klä­gers zurück­ge­wie­sen und ledig­lich sei­nem hilfs­wei­se gel­tend gemach­ten delik­ti­schen Scha­dens­er­satz­an­spruch teil­wei­se (unter Abzug einer erheb­li­chen Nut­zungs­ent­schä­di­gung) stattgegeben.

In den Ver­fah­ren VIII ZR 254/20 und VIII ZR 118/20 ver­fol­gen die Beklag­ten mit ihren von den Beru­fungs­ge­rich­ten zuge­las­se­nen Revi­sio­nen ihr Kla­ge­ab­wei­sungs­be­geh­ren jeweils wei­ter, wäh­rend die Klä­ger in den Ver­fah­ren VIII ZR 275/19 und VIII ZR 357/20 mit ihren vom Senat zuge­las­se­nen Revi­sio­nen jeweils wei­ter­hin die Nach­lie­fe­rung eines fabrik­neu­en Ersatz­fahr­zeugs aus der aktu­el­len Seri­en­pro­duk­ti­on errei­chen wollen.

  • Die Ent­schei­dun­gen des Bundesgerichtshofs:

Der unter ande­rem für das Kauf­recht zustän­di­ge VIII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat in allen vier Ver­fah­ren ent­schie­den, dass den jewei­li­gen Klä­gern der gel­tend gemach­te Anspruch auf Lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Nach­fol­ge­mo­dells des von ihnen ursprüng­lich erwor­be­nen Neu­fahr­zeugs gemäß § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht zusteht.

Dabei hat der Senat zunächst sei­ne bereits im Hin­weis­be­schluss vom 8. Janu­ar 2019 (VIII ZR 225/17, sie­he Pres­se­mit­tei­lung Nr. 22/2019) ange­führ­te Recht­spre­chung bestä­tigt, nach der es sich bei der in den von den Kla­ge­par­tei­en erwor­be­nen Die­sel­fahr­zeu­gen (Motor­typ EA 189) instal­lier­ten Motor­steue­rungs­soft­ware, die bei erkann­tem Prüf­stand­lauf den Stick­oxid­aus­stoß gegen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb ver­rin­gert, um eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung han­delt. Inso­fern waren die Fahr­zeu­ge bei Über­ga­be (und auch noch im Zeit­punkt der jewei­li­gen Nach­er­fül­lungs­be­geh­ren) man­gel­haft im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, weil — jeden­falls bis zur Nach­rüs­tung durch ein ent­spre­chen­des Soft­ware-Update — die Gefahr einer Betriebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zulas­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zustän­di­ge Behör­de bestand und es damit an der Eig­nung der Fahr­zeu­ge für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung (Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr) fehlte.

Eben­falls bestä­tigt hat der Senat sei­ne Aus­füh­run­gen im vor­ge­nann­ten Hin­weis­be­schluss, wonach eine vom Käu­fer eines man­gel­haf­ten Neu­wa­gens gefor­der­te Ersatz­lie­fe­rung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht bereits des­halb unmög­lich (§ 275 Abs. 1 BGB) und damit aus­ge­schlos­sen ist, weil anstel­le des ursprüng­lich erwor­be­nen Fahr­zeug­mo­dells zwi­schen­zeit­lich ein Nach­fol­ge­mo­dell (Face­lift, Modell­pfle­ge­maß­nah­me, neue Baureihe/Generation) auf den Markt getre­ten ist. Sol­che Nach­fol­ge­mo­del­le sind zwar in der Regel in man­cher Hin­sicht fort­ent­wi­ckelt, zum Bei­spiel durch die Klas­si­fi­ka­ti­on nach neu­en euro­päi­schen Abgas­nor­men und Ände­run­gen der Motor­tech­nik, durch Fort­schrit­te bei Sicher­heits- und Assis­tenz­sys­te­men und ent­spre­chend umfang­rei­che­rem Ein­satz von Steue­rungs­soft­ware, durch Ände­run­gen bei Abmes­sun­gen, Gewicht, Kraft­stoff­ver­brauch und For­men­spra­che oder etwa durch ver­mehr­ten Kom­fort. Den Par­tei­en und ins­be­son­de­re dem Fahr­zeug­händ­ler ist aber bereits bei Abschluss des Kauf­ver­trags bewusst, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler nach gewis­ser Zeit das bis­he­ri­ge Modell nicht mehr her­stel­len, son­dern durch einen Nach­fol­ger erset­zen wird. Bei einem Neu­wa­gen­kauf ent­spricht es vor die­sem Hin­ter­grund grund­sätz­lich dem (durch eine inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung zu ermit­teln­den) über­ein­stim­men­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­ab­schluss, dass das Recht des Käu­fers auf eine Man­gel­be­sei­ti­gung durch Ersatz­lie­fe­rung nicht durch einen nach Ver­trags­ab­schluss her­stel­ler­seits erfolg­ten Modell­wech­sel aus­ge­schlos­sen ist, son­dern sich die “Beschaf­fungs­pflicht” des Ver­käu­fers in einem sol­chen Fall viel­mehr auch auf ein ent­spre­chen­des — von den Par­tei­en inso­weit als gleich­ar­tig und gleich­wer­tig ange­se­he­nes — Nach­fol­ge­mo­dell erstre­cken soll.

Aller­dings unter­liegt die­se auch ein etwai­ges Nach­fol­ge­mo­dell umfas­sen­de Nach­lie­fe­rungs­ver­pflich­tung mit Blick auf die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Ver­käu­fers gewis­sen Gren­zen. Zwar wird des­sen Schutz vor unver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten der Nach­lie­fe­rung vom Gesetz bereits all­ge­mein im Rah­men von § 439 Abs. 4 BGB berück­sich­tigt; zudem beträgt die regel­mä­ßi­ge kauf­recht­li­che Ver­jäh­rungs­frist für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB ledig­lich zwei Jah­re. Den­noch ist – wor­auf die Tat­ge­rich­te (ver­stärkt) ein beson­de­res Augen­merk zu rich­ten haben — stets sorg­fäl­tig und nicht nur sche­ma­tisch zu prü­fen, ob und inwie­weit die Par­tei­en im jewei­li­gen Ein­zel­fall die Ersatz­lie­fe­rung eines Nach­fol­ge­mo­dells tat­säch­lich als aus­tausch­bar mit dem ursprüng­lich gelie­fer­ten Kauf­ge­gen­stand ange­se­hen haben.

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die den Ver­käu­fer eines Ver­brauchs­guts im Nach­lie­fe­rungs­fall tref­fen­de Pflicht zur Beschaf­fung eines neu­wer­ti­gen Nach­fol­ge­mo­dells von vorn­her­ein in zeit­li­cher Hin­sicht nicht unbe­schränkt gel­ten kann. Gera­de bei einem Neu­wa­gen­kauf tritt durch die Nut­zung des Fahr­zeugs durch den Käu­fer recht schnell ein deut­li­cher Wert­ver­lust ein. Den­noch hat der Käu­fer im Fal­le der Nach­lie­fe­rung die an ihn aus­ge­lie­fer­te man­gel­haf­te Sache gemäß § 439 Abs. 5 BGB ledig­lich in dem abge­nutz­ten Zustand und ohne Wert­er­satz an den Ver­käu­fer her­aus­zu­ge­ben. Zudem hat der Käu­fer bei einem – vor­lie­gend in allen Ver­fah­ren gege­be­nen — Ver­brauchs­gü­ter­kauf nach § § 474 Abs. 1 Satz 1, § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB einen Ersatz für die Nut­zung des ursprüng­lich gelie­fer­ten Fahr­zeugs (anders als etwa nach einem Rück­tritt) nicht zu leisten.

In Anse­hung die­ser Umstän­de gebie­tet eine nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Par­tei­wil­lens, dass eine Nach­fol­ge­mo­del­le umfas­sen­de Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers im Fall einer man­gel­be­ding­ten Ersatz­lie­fe­rung von vorn­her­ein auf den Zeit­raum begrenzt sein muss, inner­halb des­sen die Ver­trags­par­tei­en (bei Ver­trags­ab­schluss) mit dem Ein­tritt eines Gewähr­leis­tungs­falls und einem ent­spre­chen­den Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren übli­cher­wei­se rech­nen konn­ten. Im Rah­men einer typi­sie­ren­den Betrach­tung sowie unter Beach­tung der im natio­na­len und euro­päi­schen Kauf­recht zugrun­de geleg­ten Maß­stä­be und Wer­tun­gen trägt es den Inter­es­sen der am Neu­wa­gen­kauf betei­lig­ten Ver­trags­par­tei­en dabei grund­sätz­lich in ange­mes­se­ner Wei­se Rech­nung, dass der Ver­käu­fer im Gewähr­leis­tungs­fall zur Nach­lie­fe­rung eines zwi­schen­zeit­lich her­ge­stell­ten Nach­fol­ge­mo­dells nur ver­pflich­tet ist, wenn der Käu­fer einen ent­spre­chen­den Anspruch gegen­über sei­nem Ver­käu­fer bin­nen eines Zeit­raums von zwei Jah­ren ab Ver­trags­schluss erst­mals gel­tend macht. Die Gel­tend­ma­chung wei­te­rer Gewähr­leis­tungs­rech­te (sie­he § 437 BGB) bleibt dem Käu­fer unbenommen.

Aus­ge­hend hier­von ist in allen vom Senat am heu­ti­gen Tage ent­schie­de­nen Ver­fah­ren der von den Käu­fern jeweils gel­tend gemach­te Nach­lie­fe­rungs­an­spruch aus­ge­schlos­sen, weil einer­seits die ursprüng­lich erwor­be­nen Fahr­zeug­mo­del­le nicht mehr her­ge­stellt wer­den, die Käu­fer aber ande­rer­seits eine Nach­lie­fe­rung des ent­spre­chen­den Nach­fol­ge­mo­dells von ihren Ver­käu­fern erst nach rund sie­ben bezie­hungs­wei­se acht Jah­ren nach dem Kauf ver­langt haben. Hier­in unter­schei­den sich die vor­lie­gen­den Sach­ver­hal­te – was die Beru­fungs­ge­rich­te über­se­hen haben — maß­geb­lich von dem des Hin­weis­be­schlus­ses vom 8. Janu­ar 2019 (VIII ZR 225/17, sie­he Pres­se­mit­tei­lung Nr. 22/2019), in wel­chem ledig­lich eini­ge Mona­te zwi­schen Ver­trags­schluss und Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren gele­gen hat­ten. Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de, auf­grund derer den jewei­li­gen Ver­käu­fer vor­lie­gend aus­nahms­wei­se eine (deut­lich) wei­ter­ge­hen­de und damit nament­lich auch das vom jewei­li­gen Käu­fer begehr­te Nach­fol­ge­mo­dell erfas­sen­de Beschaf­fungs­pflicht tref­fen wür­de, lie­gen in kei­nem Fall vor.

Dem­zu­fol­ge hat der Senat im Ver­fah­ren VIII ZR 118/20 das Beru­fungs­ur­teil auf die Revi­si­on der Beklag­ten auf­ge­ho­ben und die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Land­ge­richts wie­der­her­ge­stellt. Ent­spre­chen­des gilt bezüg­lich des Nach­er­fül­lungs­be­geh­ren des Klä­gers im Ver­fah­ren VIII ZR 254/20; da der Klä­ger in die­sem Ver­fah­ren außer­dem hilfs­wei­se vom Kauf­ver­trag zurück­ge­tre­ten ist und es inso­weit noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen bedarf, hat der Senat die Sache im Übri­gen an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen. In den Ver­fah­ren VIII ZR 275/19 und VIII ZR 357/20 hat der Senat die Revi­sio­nen der Klä­ger gegen die (wenn­gleich aus ande­ren Grün­den) kla­ge­ab­wei­sen­den Beru­fungs­ur­tei­le zurückgewiesen.

Jakobson riet, dies zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fäl­len unbe­dingt recht­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auch auf den VdVKA — Ver­band deut­scher Ver­kehrs­rechts­an­wäl­te e. V. — www.vdvka.de — verwies.

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Ber­til Jakobson
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