(Kiel) Der Ver­käu­fer eines vom Die­sel­skan­dal betrof­fe­nen Fahr­zeugs kann für die Erfül­lung sei­ner Gewähr­leis­tungs­pflich­ten zur Lie­fe­rung eines Neu­wa­gens der Fol­ge­ge­nera­ti­on ver­pflich­tet sein.

Dar­auf ver­weist der Erlan­ger Fach­an­walt für Ver­kehrs­recht Mar­cus Fischer, Vize­prä­si­dent des VdV­KA — Ver­band deut­scher Ver­kehrs­rechts­An­wäl­te e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts (OLG) Köln vom 22.04.2020 zu sei­nem Urteil vom 02.04.2020 — Az. 18 U 60/19.

Die Klä­ge­rin, ein Unter­neh­men aus dem Köl­ner Umland, hat­te mit Ver­trag vom 29.01.2014 von dem beklag­ten ört­li­chen Auto­haus einen neu­en PKW VW Tou­ran der ers­ten Genera­ti­on gekauft. Seit 2015 wird nur noch die Fol­ge­ge­nera­ti­on des Fahr­zeugs her­ge­stellt. Das von der Klä­ge­rin erwor­be­ne Fahr­zeug war mit der von VW als “Umschalt­lo­gik” bezeich­ne­ten Soft­ware aus­ge­stat­tet, wel­che dazu führt, dass das Fahr­zeug ledig­lich im Test­mo­dus die gesetz­li­chen Vor­ga­ben für Abga­se erfüllt, nicht aber im Betriebs­mo­dus. Die Klä­ge­rin hat­te das Fahr­zeug als man­gel­haft bean­stan­det und Lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Fahr­zeugs ver­langt. Die Beklag­te hat­te dage­gen gel­tend gemacht, dass eine Nach­lie­fe­rung wegen des Pro­duk­ti­ons­en­des der ers­ten Genera­ti­on unmög­lich sei und jeden­falls einen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wand gegen­über dem Auf­spie­len eines Soft­ware-Updates dar­stel­le.

Der 18. Zivil­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Köln ist der Argu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin gefolgt und hat die Beklag­te zur Lie­fe­rung eines kon­kret spe­zi­fi­zier­ten Neu­fahr­zeugs der Nach­fol­ge­ge­nera­ti­on ver­pflich­tet. Die Klä­ge­rin muss aber das alte Fahr­zeug zurück­ge­ben und Wert­er­satz für die Nut­zung leis­ten.

Zur Begrün­dung hat der Senat im Wesent­li­chen aus­ge­führt, dass der Anspruch auf Nach­lie­fe­rung mög­lich sei, obwohl es kein Neu­fahr­zeug der ers­ten Genera­ti­on mehr gebe. Der Nach­lie­fe­rungs­an­spruch kön­ne durch Lie­fe­rung eines Nach­fol­ge­mo­dells erfüllt wer­den. Da Nach­fol­ge­mo­del­le in der Regel tech­nisch fort­schritt­li­cher sei­en, sei kein Anhalts­punkt ersicht­lich, war­um die Klä­ge­rin nicht auch ein sol­ches Nach­fol­ge­mo­dell als nach­er­fül­lungs­taug­lich anse­hen soll­te. Für die Beklag­te als Ver­käu­fe­rin sei dar­auf abzu­stel­len, wie hoch der Ersatz­be­schaf­fungs­auf­wand sei. Zu die­sem Auf­wand habe die Beklag­te trotz Hin­wei­ses des Senats nicht vor­ge­tra­gen. Daher habe der Senat nicht fest­stel­len kön­nen, dass die­ser so hoch sei, dass eine Nach­er­fül­lung mit dem Nach­fol­ge­mo­dell ersicht­lich nicht mehr den Inter­es­sen der Beklag­ten ent­spre­che. Auch wenn Aus­stat­tungs­merk­ma­le des ursprüng­lich erwor­be­nen Fahr­zeugs nicht zur Seri­en­aus­stat­tung des Nach­fol­ge­mo­dells gehör­ten, bedeu­te dies nicht, dass die Beschaf­fung eines so aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeugs grund­sätz­lich nicht mög­lich sei.

Dass die Nach­lie­fe­rung gegen­über der Nach­bes­se­rung durch Auf­spie­len eines Soft­ware-Updates unver­hält­nis­mä­ßig sei, konn­te der Senat eben­falls nicht fest­stel­len. Unver­hält­nis­mä­ßig­keit kom­me nur dann in Betracht, wenn das Soft­ware-Update grund­sätz­lich zur Man­gel­be­sei­ti­gung geeig­net sei. Zwar kön­ne ange­nom­men wer­den, dass der “Pri­mär­man­gel” durch das Soft­ware-Update besei­tigt wer­de. Nach der Instal­la­ti­on des Updates bestehe nach der­zei­ti­gem Erkennt­nis­stand nicht mehr die Gefahr der Ver­sa­gung der Betriebs­er­laub­nis. Es kön­ne jedoch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass mit dem Soft­ware-Update Fol­ge­pro­ble­me ver­bun­den sei­en, die der­zeit jeden­falls in der Fach­öf­fent­lich­keit dis­ku­tiert wür­den.

Aller­dings muss die Klä­ge­rin das alte Fahr­zeug zurück­ge­ben und Wert­er­satz für des­sen Nut­zun­gen zah­len, weil bei Nach­er­fül­lung des Ver­käu­fers die Befrei­ung von der Wert­er­satz­pflicht für Nut­zun­gen nach § 475 Abs. 3 S. 1 BGB nur für Ver­brau­cher gilt. Den Nut­zungs­er­satz hat der Senat unter der Berück­sich­ti­gung des ursprüng­li­chen Kauf­prei­ses, der bis­her erbrach­ten Fahr­leis­tung und der regel­mä­ßig von einem Die­sel­fahr­zeug zu erwar­ten­den Gesamt­nut­zung berech­net.

Der Senat hat die Revi­si­on gegen das Urteil zuge­las­sen.

Fischer riet, das Urteil zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fäl­len unbe­dingt recht­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auch auf den VdV­KA — Ver­band deut­scher Ver­kehrs­rechts­an­wäl­te e. V. – www.vdvka.de — ver­wies.

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Mar­cus Fischer
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