1. Eine Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung gegen­über dem Her­stel­ler des von der Abgas­the­ma­tik betrof­fe­nen Fahr­zeugs, der gleich­zei­tig Ver­trags­part­ner ist, ist gem. § 440 S. 1 Alt. 3 BGB auf­grund der vor­aus­ge­gan­ge­nen arg­lis­ti­gen Täu­schung des Her­stel­lers ent­behr­lich.

2. Für die arg­lis­ti­ge Täu­schung muss der Käu­fer nicht vor­tra­gen, auf wel­che kon­kre­te Per­son aus dem Unter­neh­men der Beklag­ten die Ent­wick­lung und der Ein­bau der unzu­läs­si­gen Soft­ware zurück­zu­füh­ren ist. Die gegen­tei­li­ge Rechts­auf­fas­sung steht im Wider­spruch zu dem vom Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Gleich­stel­lungs­ar­gu­ment, wonach ein Ver­trags­part­ner einer juris­ti­schen Per­son nicht schlech­ter gestellt sein darf als ein Ver­trags­part­ner einer natür­li­chen Per­son.

3. Die Frei­ga­be­er­klä­rung des Kraft­fahrt­bun­des­am­tes ist für Zivil­ge­rich­te nicht bin­dend und nicht geeig­net, die zivil­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on des am Frei­ga­be­ver­fah­ren nicht betei­lig­ten Käu­fers zu schwä­chen.

4. Die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung ergibt sich auch aus § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Indem die Beklag­te nach­hal­tig den recht­lich unzu­tref­fen­den Stand­punkt ver­tritt, das Fahr­zeug sei man­gel­frei, ver­wei­gert sie ernst­haft und end­gül­tig eine Nach­bes­se­rung im Sin­ne der §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Das Ange­bot des Soft­ware­up­dates ist (nur) einem Kulanz­an­ge­bot ver­gleich­bar, das anders als die geschul­de­te Nach­bes­se­rung im Sin­ne der §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB kei­nen Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB bewirkt.

5. Für die delikts­recht­li­che Haf­tung der Beklag­ten ist uner­heb­lich, wel­che Per­son aus dem Unter­neh­men der Beklag­ten die Ent­wick­lung und den Ein­bau der Soft­ware ver­ant­wor­tet hat, da die Beklag­te ent­we­der gemäß § 826, 31 BGB oder aber gem. § 831 BGB haf­tet.

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