1. Eine Fristsetzung zur Nachbesserung gegenüber dem Hersteller des von der Abgasthematik betroffenen Fahrzeugs, der gleichzeitig Vertragspartner ist, ist gem. § 440 S. 1 Alt. 3 BGB aufgrund der vorausgegangenen arglistigen Täuschung des Herstellers entbehrlich.
2. Für die arglistige Täuschung muss der Käufer nicht vortragen, auf welche konkrete Person aus dem Unternehmen der Beklagten die Entwicklung und der Einbau der unzulässigen Software zurückzuführen ist. Die gegenteilige Rechtsauffassung steht im Widerspruch zu dem vom Bundesgerichtshof entwickelten Gleichstellungsargument, wonach ein Vertragspartner einer juristischen Person nicht schlechter gestellt sein darf als ein Vertragspartner einer natürlichen Person.
3. Die Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamtes ist für Zivilgerichte nicht bindend und nicht geeignet, die zivilrechtliche Rechtsposition des am Freigabeverfahren nicht beteiligten Käufers zu schwächen.
4. Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ergibt sich auch aus § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Indem die Beklagte nachhaltig den rechtlich unzutreffenden Standpunkt vertritt, das Fahrzeug sei mangelfrei, verweigert sie ernsthaft und endgültig eine Nachbesserung im Sinne der §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Das Angebot des Softwareupdates ist (nur) einem Kulanzangebot vergleichbar, das anders als die geschuldete Nachbesserung im Sinne der §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB keinen Neubeginn der Verjährung gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB bewirkt.
5. Für die deliktsrechtliche Haftung der Beklagten ist unerheblich, welche Person aus dem Unternehmen der Beklagten die Entwicklung und den Einbau der Software verantwortet hat, da die Beklagte entweder gemäß § 826, 31 BGB oder aber gem. § 831 BGB haftet.
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