Der Ver­hand­lungs­ter­min vom 27. Febru­ar 2019 (sie­he Pres­se­mit­tei­lung Nr. 183/2018) wur­de auf­ge­ho­ben, da der Klä­ger die Revi­si­on unter Hin­weis dar­auf, dass sich die Par­tei­en ver­gli­chen haben, zurück­ge­nom­men hat.

Vor­aus­ge­gan­gen war ein umfang­rei­cher Hin­weis­be­schluss des Senats vom 8. Janu­ar 2019, der in Kür­ze auf der Home­page des Bun­des­ge­richts­hofs ver­öf­fent­licht wird.

In die­sem Beschluss hat der Senat die Par­tei­en auf sei­ne vor­läu­fi­ge Rechts­auf­fas­sung hin­wie­sen, dass bei einem Fahr­zeug, wel­ches bei Über­ga­be an den Käu­fer mit einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet ist, die den Stick­oxid­aus­stoß auf dem Prüf­stand gegen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb redu­ziert, vom Vor­lie­gen eines Sach­man­gels aus­zu­ge­hen sein dürf­te (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), weil die Gefahr einer Betriebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zulas­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zustän­di­ge Behör­de besteht und es damit an der Eig­nung der Sache für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung (Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr) feh­len dürf­te.

Zudem hat der Senat die Par­tei­en auf sei­ne vor­läu­fi­ge Ein­schät­zung hin­ge­wie­sen, dass die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts rechts­feh­ler­haft sein könn­te, die vom Käu­fer gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gefor­der­te Ersatz­lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Neu­fahr­zeugs sei unmög­lich (§ 275 Abs. 1 BGB), weil der Klä­ger ein Fahr­zeug der ers­ten Genera­ti­on der betref­fen­den Serie (hier: VW Tigu­an 2.0 TDI) erwor­ben habe, die­se aber nicht mehr her­ge­stellt wer­de und ein sol­ches Modell auch nicht mehr beschafft wer­den kön­ne. Denn im Hin­blick auf den Inhalt der vom Ver­käu­fer ver­trag­lich über­nom­me­nen Beschaf­fungs­pflicht dürf­te — anders als das Beru­fungs­ge­richt gemeint hat — ein mit einem nach­träg­li­chen Modell­wech­sel ein­her­ge­hen­der mehr oder weni­ger gro­ßer Ände­rungs­um­fang für die Inter­es­sen­la­ge des Ver­käu­fers in der Regel ohne Belang sein. Viel­mehr dürf­te es — nicht anders als sei das betref­fen­de Modell noch lie­fer­bar — im Wesent­li­chen auf die Höhe der Ersatz­be­schaf­fungs­kos­ten ankom­men. Dies führt jedoch nicht zur Unmög­lich­keit der Leis­tung gemäß § 275 Abs. 1 BGB; viel­mehr kann der Ver­käu­fer eine Ersatz­lie­fe­rung gege­be­nen­falls unter den im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len­den Vor­aus­set­zun­gen des § 439 Abs. 4 BGB ver­wei­gern, sofern die Ersatz­lie­fe­rung nur mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2019&Sort=3&nr=92748&pos=0&anz=22