Der 18. Zivil­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Köln hat in einem Beschluss vom 27.03.2018 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags über ein Fahr­zeug, das vom Her­stel­ler mit einer Soft­ware für die Motor­steue­rung ver­se­hen wor­den war, auch dann in Betracht kommt, wenn der Kun­de ein Soft­ware-Update hat instal­lie­ren las­sen und das Fahr­zeug anschlie­ßend genutzt hat.

Der Käu­fer hat­te von der Ver­käu­fe­rin, die ein Audi Zen­trum betreibt, im Janu­ar 2015 einen gebrauch­ten Audi A 4 2,0 TDI Ambi­ti­on erwor­ben. Im Sep­tem­ber 2016 erfolg­te das Soft­ware-Update durch die Ver­käu­fe­rin; im Dezem­ber 2016 trat der Kun­de vom Kauf­ver­trag zurück.

Der Senat führt aus, das Fahr­zeug sei schon wegen des Ein­sat­zes der Steue­rungs­soft­ware man­gel­haft gewe­sen; die­se sah für den Betrieb des Pkw auf dem Emis­si­ons­prüf­stand einen spe­zi­el­len Betriebs­mo­dus vor, ohne dass die für die Ertei­lung der Betriebs­zu­las­sung zustän­di­ge Behör­de hier­von in Kennt­nis gesetzt war.

Der Käu­fer tra­ge die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Fehl­schla­gen einer vor­ge­nom­me­nen Nach­bes­se­rung nur dann, wenn er eine ihm als (Nach-)Erfüllung ange­bo­te­ne Leis­tung als Erfül­lung ange­nom­men habe. Ste­he jedoch — wie hier — ein Sach­man­gel bei Gefahr­über­gang fest, sei der Anspruch des Käu­fers auf Über­ga­be und Über­eig­nung einer man­gel­frei­en Sache zunächst nicht voll­um­fäng­lich erfüllt wor­den. Wer­de dem Käu­fer die als Nach­bes­se­rung in Betracht kom­men­de Leis­tung — hier das Soft­ware-Update — nicht unter Aner­ken­nung des ursprüng­li­chen Man­gels als Nach­er­fül­lung ange­bo­ten und las­se der Käu­fer die Leis­tung auch des­halb durch­füh­ren, weil er eine Gefähr­dung der Betriebs­zu­las­sung befürch­ten müs­se, ver­blei­be es dage­gen bei der grund­sätz­li­chen Dar­le­gungs- und Beweis­last des Schuld­ners bzw. Ver­käu­fers für das Gelin­gen der (Nach-)Erfüllung.

Zudem sei­en den Kun­den die zur Beur­tei­lung des Erfolgs der Nach­bes­se­rung not­wen­di­gen Details nicht bekannt gewe­sen. Das spre­che dafür, dass der Käu­fer die erfolg­te Nach­bes­se­rung inhalt­lich nicht habe bil­li­gen wol­len, son­dern an der Durch­füh­rung des Soft­ware-Updates nur des­halb mit­ge­wirkt habe, um das Fahr­zeug wei­ter­hin nut­zen zu kön­nen.

Der Käu­fer müs­se aller­dings kon­kre­te Sach­män­gel dar­le­gen, die auf das Soft­ware-Update zurück­ge­hen sol­len. Dem habe der Klä­ger genügt, indem er nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen des Soft­ware-Updates auf die Motor­leis­tung, den Ver­brauch, die CO2-Emis­sio­nen und die Lebens­dau­er des Pkw bzw. sei­ner Tei­le (Ver­schleiß) behaup­tet habe.

Einer Nach­frist­set­zung habe es hier nicht bedurft. Eine erneu­te Nach­bes­se­rung hät­te es u.a. erfor­dert, dass der Her­stel­ler eine neue Lösung zur Ein­hal­tung der Stick­stoff­oxid-Emis­si­ons-Grenz­wer­te unter Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Leis­tungs- und Ver­brauchs­wer­te sowie unter Scho­nung der Bau­tei­le des Fahr­zeugs ent­wi­ckelt, erprobt und nach Erwir­kung einer neu­er­li­chen Frei­ga­be des Kraft­fahrt­bun­des­am­tes in der erfor­der­li­chen Men­ge hät­te her­stel­len las­sen. Den Käu­fern, kön­ne es nicht zuge­mu­tet wer­den, sich erneut auf eine unge­wis­se Nach­bes­se­rung mit unbe­kann­tem Inhalt in einem nicht pro­gnos­ti­zier­ba­ren zeit­li­chen Rah­men ein­las­sen zu müs­sen.

Der Senat hat eine Beweis­er­he­bung ange­ord­net, zu deren Vor­be­rei­tung er dem Ver­käu­fer auf­ge­ge­ben hat, die Wir­kungs­wei­se der ursprüng­lich, d.h. vor dem Soft­ware-Update, zur Motor­steue­rung ein­ge­setz­ten Soft­ware in bei­den Betriebs­mo­di sowie des Soft­ware-Updates und des im Zusam­men­hang damit ein­ge­bau­ten Strö­mungs­gleich­rich­ters dar­zu­le­gen. Sodann soll mit Hil­fe eines Sach­ver­stän­di­gen ins­be­son­de­re dar­über Beweis erho­ben wer­den, ob das Soft­ware-Update nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf die Leis­tung, den Ver­brauch, die Stick­stoff­oxid- und die CO2-Emis­sio­nen und die Lebens­dau­er des Fahr­zeugs bzw. ein­zel­ner Bau­tei­le hat.