Sach­ver­halt und Pro­zess­ver­lauf:

Der Klä­ger kauf­te von der Beklag­ten zum Preis von 38.265 € einen von die­ser her­ge­stell­ten Neu­wa­gen BMW X3 xDrive20, der im Sep­tem­ber 2012 gelie­fert wur­de. Das dem dama­li­gen Seri­en­stan­dard ent­spre­chen­de Fahr­zeug ist mit einem Schalt­ge­trie­be sowie einer Soft­ware aus­ge­stat­tet, die bei dro­hen­der Über­hit­zung der Kupp­lung eine Warn­mel­dung ein­blen­det. Ab Janu­ar 2013 erschien im Text­dis­play des Auto­ra­di­os mehr­fach eine Warn­mel­dung, die den Fah­rer auf­for­der­te, das Fahr­zeug vor­sich­tig anzu­hal­ten, um die Kupp­lung (bis zu 45 Minu­ten) abküh­len zu las­sen. Nach­dem die­se Warn­mel­dung auch nach meh­re­ren Werk­statt­auf­ent­hal­ten des Fahr­zeugs in einer Nie­der­las­sung der Beklag­ten wie­der­holt auf­ge­tre­ten war, ver­lang­te der Klä­ger schließ­lich im Juli 2013 von der Beklag­ten Lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Neu­fahr­zeu­ges.

Die Beklag­te hat einen Man­gel in Abre­de gestellt. Sie habe dem Klä­ger mehr­fach mit­ge­teilt, dass die Kupp­lung tech­nisch ein­wand­frei sei und auch im Fahr­be­trieb abküh­len kön­ne; es sei des­halb nicht not­wen­dig, das Fahr­zeug anzu­hal­ten, wenn die Warn­mel­dung der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge erschei­ne. Wäh­rend des anschlie­ßend geführ­ten Rechts­streits gab der Klä­ger das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug im Okto­ber 2014 im Rah­men eines Kun­den­diens­tes in eine Werk­statt der Beklag­ten. Die Beklag­te behaup­tet, dabei sei ein zwi­schen­zeit­lich zur Ver­fü­gung ste­hen­des Soft­ware-Update mit einer kor­ri­gier­ten Warn­mel­dung auf­ge­spielt wor­den.
Das Ober­lan­des­ge­richt hat der auf Ersatz­lie­fe­rung eines ent­spre­chen­den Neu­fahr­zeugs (Zug um Zug gegen Rück­über­eig­nung des gelie­fer­ten Fahr­zeugs) gerich­te­ten Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Ober­lan­des­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folg­te die Beklag­te ihr Kla­ge­ab­wei­sungs­be­geh­ren wei­ter.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs:

Der unter ande­rem für das Kauf­recht zustän­di­ge VIII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat sich anhand der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung mit meh­re­ren, bis dahin höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­de­nen Fra­gen im Zusam­men­hang mit dem Sach­män­gel­ge­währ­leis­tungs­an­spruch des Käu­fers auf (Ersatz-)Lieferung einer man­gel­frei­en Sache gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB beschäf­tigt.

Wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, wies das dem Klä­ger ver­äu­ßer­te Neu­fahr­zeug bei Über­ga­be im Sep­tem­ber 2012 einen Sach­man­gel auf. Denn die Soft­ware der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge blen­de­te eine Warn­mel­dung ein, die den Fah­rer zum Anhal­ten auf­for­der­te, um die Kupp­lung abküh­len zu las­sen, obwohl ein Anhal­ten tat­säch­lich nicht erfor­der­lich war. Damit eig­ne­te sich das Fahr­zeug weder für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung noch wies es eine Beschaf­fen­heit auf, die bei Sachen der glei­chen Art üblich ist und die ein Käu­fer nach Art der Sache erwar­ten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). An die­ser Beur­tei­lung als Sach­man­gel ändert es nichts, wenn — wie hier behaup­tet — der Ver­käu­fer dem Käu­fer mit­teilt, es sei nicht not­wen­dig, die irre­füh­ren­de Warn­mel­dung zu beach­ten. Dies gilt auch dann, wenn der Ver­käu­fer (wie die Beklag­te) zugleich der Her­stel­ler des Fahr­zeugs ist.

Wei­ter­hin steht dem vom Käu­fer wegen eines Sach­man­gels gel­tend gemach­ten Anspruch auf Nach­er­fül­lung (§ 437 Nr. 1 BGB) durch Ersatz­lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht ent­ge­gen, dass er – wie vor­lie­gend der Klä­ger — gege­be­nen­falls zunächst die ande­re Art der Nach­er­fül­lung, näm­lich die Besei­ti­gung des Man­gels (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) ver­langt hat. Denn die Aus­übung des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs ist gesetz­lich (anders als die Aus­übung des Rück­tritts- oder Min­de­rungs­rechts, vgl. dazu auch Pres­se­mit­tei­lung Nr. 87/2018) nicht als bin­den­de Gestal­tungs­er­klä­rung aus­ge­formt, so dass der Käu­fer nicht dar­an gehin­dert ist, von der zunächst gewähl­ten Art der Nach­er­fül­lung wie­der Abstand zu neh­men.

Außer­dem darf ein Käu­fer auch dann an sei­ner Wahl der Nach­er­fül­lung durch Ersatz­lie­fe­rung fest­hal­ten, wenn der Man­gel nach­träg­lich ohne sein Ein­ver­ständ­nis besei­tigt wird. Inso­weit kommt es somit nicht dar­auf an, ob die Beklag­te — wie sie behaup­tet — den irre­füh­ren­den Warn­hin­weis wäh­rend des Rechts­streits durch Auf­spie­len einer kor­ri­gier­ten Ver­si­on der Soft­ware besei­tigt hat. Denn der Klä­ger hat­te einer sol­chen Nach­bes­se­rung im Rah­men der rou­ti­ne­mä­ßi­gen Inspek­ti­on im Okto­ber 2014 weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent zuge­stimmt.

Nach § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB (alte Fas­sung [aF]; nun­mehr § 439 Abs. 4 Satz 1 BGB) kann der Ver­käu­fer die vom Käu­fer gewähl­te Art der Nach­er­fül­lung aller­dings ver­wei­gern, wenn sie nur mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Die Beklag­te hat die­se Ein­re­de erho­ben und meint, die vom Klä­ger gewähl­te Art der Nach­er­fül­lung (Lie­fe­rung eines Ersatz­fahr­zeugs) wür­de im Ver­gleich zur ande­ren Art (Auf­spie­len eines Soft­ware-Update) unver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sa­chen. Die damit ein­ge­wand­te soge­nann­te rela­ti­ve Unver­hält­nis­mä­ßig­keit hat das Gericht auf­grund einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung und Wür­di­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls unter Berück­sich­ti­gung der in § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB aF genann­ten Kri­te­ri­en beur­tei­len.

Das Beru­fungs­ge­richt hat das Vor­lie­gen der gel­tend gemach­ten Unver­hält­nis­mä­ßig­keit im vor­lie­gen­den Fall ver­neint. Dabei hat es zunächst zutref­fend berück­sich­tigt, dass vor­lie­gend die Kos­ten der Ersatz­lie­fe­rung zwar deut­lich höher sei­en als die Kos­ten der Nach­bes­se­rung durch ein Soft­ware-Update, dem Man­gel aber erheb­li­che Bedeu­tung (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB aF) zukom­me, weil er die Gebrauchs­fä­hig­keit des Fahr­zeugs spür­bar ein­schrän­ke. Inso­weit ist wie­der­um ohne Ein­fluss, ob die Beklag­te (wie sie behaup­tet), die Ein­blen­dung der irre­füh­ren­den Warn­mel­dung im Okto­ber 2014 durch das Auf­spie­len einer kor­ri­gier­ten Soft­ware besei­tigt hat. Denn für die Beur­tei­lung der rela­ti­ven Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der gewähl­ten Art der Nach­er­fül­lung ist grund­sätz­lich der Zeit­punkt des Zugangs des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens maß­ge­bend (hier: Juli 2013).

Nicht trag­fä­hig ist aller­dings – jeden­falls auf Grund­la­ge der bis­her fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen – die wei­te­re Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, auf die ande­re Art der Nach­er­fül­lung kön­ne nicht ohne erheb­li­che Nach­tei­le für den Klä­ger zurück­ge­grif­fen wer­den (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 3 BGB aF). Inso­weit hat der Bun­des­ge­richts­hof zwar den Aus­gangs­punkt des Beru­fungs­ge­richts gebil­ligt, dass der auf Ersatz­lie­fe­rung in Anspruch genom­me­ne Ver­käu­fer den Käu­fer nicht unter Aus­übung der Ein­re­de der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit auf Nach­bes­se­rung ver­wei­sen darf, wenn er den Man­gel nicht voll­stän­dig, nach­hal­tig und fach­ge­recht besei­ti­gen kann. Ob dies vor­lie­gend aller­dings der Fall ist, lässt sich (noch) nicht beur­tei­len. Inso­weit hät­te das Beru­fungs­ge­richt — im Wege eines (ergän­zen­den) Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens — der Behaup­tung der Beklag­ten nach­ge­hen müs­sen, ob die Warn­funk­ti­on bei Über­hit­zen der Kupp­lung durch das genann­te Soft­ware-Update tat­säch­lich mit einem kor­ri­gier­ten Warn­hin­weis ver­knüpft wird und nicht – wie es das Beru­fungs­ge­richt für mög­lich gehal­ten hat — schlicht abge­stellt wor­den ist. Wegen die­ses Ver­fah­rens­feh­lers hat der Senat das Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache zur erneu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2018&Sort=3&nr=88747&pos=0&anz=169