Die Buß­gel­d­rich­te­rin des Amts­ge­richts Ger­mers­heim hat den Betrof­fe­nen am 13. Novem­ber 2009 wegen (fahr­läs­si­gem) Füh­ren eines Fahr­zeugs unter Wir­kung des berau­schen­den Mit­tels Can­na­bis zu einer Geld­bu­ße von 500…

(vdvka)  Die Buß­gel­d­rich­te­rin des Amts­ge­richts Ger­mers­heim hat den Betrof­fe­nen am 13. Novem­ber 2009 wegen (fahr­läs­si­gem) Füh­ren eines Fahr­zeugs unter Wir­kung des berau­schen­den Mit­tels Can­na­bis zu einer Geld­bu­ße von 500 € ver­ur­teilt und ein Fahr­ver­bot von 3 Mona­ten gegen ihn fest­ge­setzt (§§ 24a Abs. 2 und 3 StVG, 25 Abs. 1 StVG, Anla­ge zu § 24a StVG). Hier­ge­gen rich­tet sich die Rechts­be­schwer­de des Betrof­fe­nen, mit der die Ver­let­zung förm­li­chen und sach­li­chen Rechts gerügt wird. Es wird gel­tend gemacht, das Amts­ge­richt habe zu Unrecht Sach­an­ga­ben des Betrof­fe­nen gegen­über der Poli­zei ver­wer­tet, die ohne ord­nungs­ge­mä­ße Beleh­rung zustan­de gekom­men sei­en. Eben­so unver­wert­bar sei auch die dem Betrof­fe­nen ent­nom­me­ne Blut­pro­be, da sie ohne rich­ter­li­che Anord­nung bewirkt wor­den sei, obwohl die Vor­aus­set­zun­gen der “Gefahr im Ver­zug” nicht vor­ge­le­gen hät­ten. Zur Sach­rü­ge wird aus­ge­führt, das Amts­ge­richt habe kei­ne hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zur Begrün­dung des Schuld­spruchs getrof­fe­nen, son­dern sich nur auf Ver­mu­tun­gen gestützt.

Der Ein­zel­rich­ter des Senats hat durch Beschluss vom 4. August 2010 gemäß § 80a OWiG das wei­te­re Ver­fah­ren dem Buß­geld­se­nat in der Beset­zung mit drei Rich­tern über­tra­gen. Zur Begrün­dung ist in dem Beschluss aus­ge­führt:

Es ist gebo­ten, das Urteil zur Fort­bil­dung des Rechts nach­zu­prü­fen (§ 80a Abs. 3 S. 1 OWiG); dies betrifft die Fra­gen des Vor­lie­gens einer sog. infor­ma­to­ri­schen Ver­neh­mung (§ 46 Abs. 1 OWiG; §§ 163a Abs. 4, 136 Abs. 1 StPO) sowie der Annah­me von Gefahr im Ver­zug bei der Anord­nung einer Blut­ent­nah­me (§ 81a Abs. 2 StPO).”

Das zuläs­si­ge Rechts­mit­tel bleibt hin­sicht­lich des Schuld­spru­ches ohne Erfolg. Das Amts­ge­richt hat den Betrof­fe­nen zu Recht ver­ur­teilt; auch die erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen erwei­sen sich als unbe­grün­det. Hin­sicht­lich der Rechts­fol­gen führt aber die Sach­rü­ge zu einer Ermä­ßi­gung von Geld­bu­ße und Fahr­ver­bot.

2. Nach den in ers­ter Instanz getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen fuhr der Betrof­fe­ne am Don­ners­tag, den 20. Novem­ber 2008 gegen 14.30 Uhr mit dem Pkw von Spey­er nach Ger­mers­heim, wo er auf der Poli­zei­in­spek­ti­on einen Bekann­ten abho­len woll­te. Der auf der Dienst­stel­le anwe­sen­de Poli­zei­be­am­te P. gewann den Ein­druck, der Betrof­fe­ne ste­he unter Dro­gen­ein­fluss. Auf sei­ne Fra­ge, wie er nach Ger­mers­heim gekom­men sei, erklär­te der Betrof­fe­ne, er sei mit dem Auto gefah­ren. Dar­auf­hin belehr­te der Poli­zei­be­am­te den Betrof­fe­nen als Beschul­dig­ten und setz­te die Befra­gung fort, wobei sich der Betrof­fe­ne in Wider­sprü­che ver­wi­ckel­te. Nach­dem ein frei­wil­li­ger Dro­gen­vor­test ein “posi­ti­ves” Ergeb­nis erbrach­te, ord­ne­te P. wegen Gefahr im Ver­zug eine Blut­pro­be an, die um 15.40 Uhr auf der Wache ent­nom­men wur­de. Sie ergab einen THC-Wert von 18,7 ng/ml, der auf eine eng­fris­ti­ge Can­na­bis­auf­nah­me und einen deut­li­chen aku­ten Can­na­bis­ein­fluss zum Ent­nah­me­zeit­punkt hin­weist.

Die dem­ge­gen­über von der Rechts­be­schwer­de erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen erwei­sen sich im Ergeb­nis als unbe­grün­det.

3. Es begrün­det kei­ne Ver­let­zung des Ver­fah­rens­rechts, dass das Amts­ge­richt auch die vor der Beschul­dig­ten­be­leh­rung gefal­le­ne Äuße­rung des Betrof­fe­nen ver­wer­tet hat, er sei mit dem Auto nach Ger­mers­heim gefah­ren. Seit einer Grund­satz-ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­ho­fes aus dem Jahr 1992 ist zwar aner­kannt, dass der Ver­stoß gegen die Beleh­rungs­pflicht bei der ers­ten Ver­neh­mung des Beschul­dig­ten durch die Poli­zei (§§ 163a Abs. 4 S. 2, 136 Abs. 1 S. 2 StPO; hier i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) grund­sätz­lich ein Ver­wer­tungs­ver­bot nach sich zieht (BGH NJW 1992, 1463 = BGHSt 38, 214; vgl. a. Mey­er-Goß­ner, StPO 53. Aufl. § 136 Rn. 20). Dabei wird aber davon aus­ge­gan­gen, dass nicht jeder unbe­stimm­te Tat­ver­dacht bereits die Beschul­dig­ten­ei­gen­schaft begrün­det mit der Fol­ge einer ent­spre­chen­den Beleh­rungs­pflicht; viel­mehr kommt es auf die Stär­ke des Ver­dachts an. Es obliegt der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­de, nach pflicht­ge­mä­ßer Beur­tei­lung dar­über zu befin­den, ob die­ser sich bereits so ver­dich­tet hat, dass die ver­nom­me­ne Per­son ernst­lich als Täter oder Betei­lig­ter der unter­such­ten Straf­tat in Betracht kommt. Falls der Tat­ver­dacht aber so stark ist, dass die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­de ande­ren­falls will­kür­lich die Gren­zen ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums über­schrei­ten wür­de, ist es ver­fah­rens­feh­ler­haft, wenn der Betref­fen­de ohne Beschul­dig­ten­be­leh­rung ver­nom­men wird (BGH NJW 1992, 1463, 1466; NJW 2007, 2706, 2707 f.; Mey­er-Goß­ner a.a.O., Einl. Rn. 77.)

Die­se Gren­ze der sog. infor­mel­len Befra­gung erach­tet der Senat als hier noch nicht über­schrit­ten. Der Tat­be­stand der Dro­gen­fahrt nach § 24a Abs. 2 StVG setzt einer­seits einen durch den Genuss von Dro­gen geschaf­fe­nen kör­per­li­chen Zustand vor­aus, und ande­rer­seits, dass in die­sem Zustand ein Fahr­zeug geführt wird. Die Wahr­neh­mun­gen des Poli­zei­be­am­ten deu­te­ten zunächst nur auf den Ein­fluss von Dro­gen hin. Der Zusam­men­hang mit dem Füh­ren eines Kraft­fahr­zeugs wur­de erst durch die Ant­wort her­ge­stellt, die der Betrof­fe­ne auf die an ihn gestell­te ers­te Fra­ge gege­ben hat­te. Die Wer­tung des Beam­ten, der erst hier­durch den zur Beleh­rungs­pflicht füh­ren­den Ver­dachts­grad als erfüllt erach­te­te, ist nicht zu bean­stan­den.

4. Es kann auch nicht mit Erfolg gerügt wer­den, der Poli­zei­be­am­te P. habe eine Beleh­rung des Betrof­fe­nen über­haupt unter­las­sen mit der Fol­ge, dass auch des­sen im Urteil erwähn­ten wei­te­ren — wider­sprüch­li­chen — Anga­ben einem Ver­wer­tungs­ver­bot unter­lie­gen könn­ten. Ob, wie im Urteil unter­stellt, im Anschluss an die zunächst durch­ge­führ­te infor­mel­le Befra­gung die nach § 163a Abs. 4 StPO vor­ge­schrie­be­ne Beleh­rung erteilt wur­de, hat­ten das Amts­ge­richt und nun­mehr der Senat im Frei­be­weis­ver­fah­ren zu klä­ren. Nr. 45 Abs. 1 RiSt­BV schreibt zwar vor, dass auch die poli­zei­li­che Beleh­rung akten­kun­dig zu machen ist, was hier unter­blie­ben ist. Dies stellt aber ledig­lich ein Indiz im Rah­men der frei­be­weis­li­chen Wür­di­gung dar; abso­lu­te Beweis­kraft kommt dem nicht zu. Ein Ver­wer­tungs­ver­bot schei­det dabei bereits dann aus, wenn sich hin­rei­chend ver­läss­li­che Anhalts­punk­te für eine Beleh­rung erge­ben; der Grund­satz “Im Zwei­fel für den Ange­klag­ten” gilt nicht (zum Gan­zen vgl. BGH StV 2007, 65 f.; NStZ 1997, 609, 610; NJW 1992, 1463, 1465; KK-StPO 6. Aufl. § 163a Rn. 38; Dahs/Dahs, Die Revi­si­on im Straf­pro­zess 7. Aufl. Rn. 484).

Der Senat sieht hier kei­ne Grün­de, um die Wer­tung des Amts­ge­richts in Zwei­fel zu zie­hen, wonach auf­grund der glaub­haf­ten Anga­ben P. von einer recht­zei­ti­gen Beleh­rung aus­zu­ge­hen war; jeden­falls die posi­ti­ve Fest­stel­lung eines Beleh­rungs­man­gels schei­det aus. Zwar ergibt sich der Zeit­punkt der Beleh­rung aus der Nie­der­schrift der ers­ten Befra­gung des Beam­ten in der spä­ter aus­ge­setz­ten Haupt­ver­hand­lung vom 6. Juli 2009 nicht mit der Deut­lich­keit (Bl. 77, 78 d.A.), wie sie spä­ter vom Amts­ge­richt zugrun­de gelegt wor­den ist. Es lässt sich aber nicht erken­nen, dass gera­de die­ser Umstand bei die­ser Ver­neh­mung näher hin­ter­fragt wor­den wäre.

5. Das Ver­fah­rens­recht ist eben­so wenig ver­letzt durch die Ver­wer­tung der auf poli­zei­li­che Anord­nung ent­nom­me­nen Blut­pro­be. Der Senat erach­tet zwar die Vor­aus­set­zun­gen der Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­folgs durch Ver­zö­ge­rung (§ 81a Abs. 2 StPO) nicht als erfüllt, gelangt aber den­noch im Ergeb­nis nicht zur Annah­me eines Ver­wer­tungs­ver­bots.

Hin­sicht­lich der sog. “Gefahr im Ver­zug” als Vor­aus­set­zung der poli­zei­li­chen Anord­nungs­be­fug­nis mag zwar über­legt wer­den, ob bei Stra­ßen­ver­kehrs­de­lik­ten, bei denen es auf die Wir­kung berau­schen­der Mit­tel auf die Fahr­un­tüch­tig­keit ankommt, nicht eine evi­den­te Dring­lich­keit in die­sem Sin­ne in der Regel als gege­ben zu erach­ten ist (in die­se Rich­tung etwa OLG Hamm, Beschluss vom 28.4.2009, 2 Ss 117/09 juris Rn. 18; OLG Olden­burg NdsRpfl 2009, 296 f.; anders die wohl weit über­wie­gen­de Mei­nung, vgl. etwa OLG Schles­wig Stra­Fo 2010, 194, 195; OLG Bran­den­burg OLGR § 81a StPO Nr. 9; OLG Bam­berg NJW 2009, 2146, 2147; Mey­er-Goß­ner a.a.O., § 81a Rn. 25b). Dies könn­te zumin­dest gel­ten, soweit es sich — wie hier — nicht um den Ein­fluss von Alko­hol han­delt, bei dem ver­hält­nis­mä­ßig genaue Bewer­tun­gen und Rück­rech­nun­gen anhand fes­ter Erfah­rungs­wer­te mög­lich sind, son­dern um Dro­gen, bei denen die Beur­tei­lung mit weit grö­ße­ren Unsi­cher­hei­ten behaf­tet ist (vgl. OLG Hamm StV 2009, 459, 461; NJW 2009, 242, 244; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 29.5.2008, 1 Ss 151/07 — juris Rn. 3; Rabe von Kühl­wein JR 2007, 517, 518).

Auch dies unter­stellt, hät­ten die Poli­zei­be­am­ten aber zumin­dest ver­su­chen müs­sen, die Zeit­span­ne, die regel­mä­ßig zwi­schen dem Vor­fall bzw. dem Auf­tre­ten der Erfor­der­lich­keit einer Blut­ent­nah­me und deren tat­säch­li­cher Durch­füh­rung anfällt, zur Her­bei­füh­rung einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung zu nut­zen. Es ist zumin­dest nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine sol­che tele­fo­nisch und bin­nen einer ver­hält­nis­mä­ßig kur­zen Zeit­span­ne — im Ide­al­fall inner­halb einer vier­tel Stun­de — ein­ge­holt wer­den kann (vgl. BverfG, Kam­mer­be­schluss vom 11.6.2010, 2 BvR 1046/08 Tz. 30; OLG Schles­wig StV 2010, 13; OLG Stutt­gart VRS 113, 36, 366; Mey­er-Goß­ner a.a.O., § 81a Rn. 25b). Dies kann not­falls — nach Maß­ga­be von §§ 163 Abs. 2, 165 StPO — auch ohne Ein­schal­tung der Staats­an­walt­schaft gesche­hen (vgl. Mey­er-Goß­ner a.a.O., § 163 Rn. 26). Der Beschul­dig­te kann wäh­rend­des­sen auf­grund eige­ner Anord­nung der Ermitt­lungs­per­son fest­ge­hal­ten und — soweit erfor­der­lich — auf den Weg zur Blut­ent­nah­me gebracht wer­den (OLG Hamm StV 2009, 459, 461).

Ein sol­cher Ver­such war auch hier nicht von vorn­her­ein zum Schei­tern ver­ur­teilt. Wie die Rechts­be­schwer­de zutref­fend vor­trägt, war der Betrof­fe­ne um 14.55 Uhr auf der Dienst­stel­le erschie­nen. Die Erfor­der­lich­keit einer Blut­ent­nah­me hat­te sich spä­tes­tens bis 15.10 Uhr erge­ben; zu die­sem Zeit­punkt wur­de die­se durch den Poli­zei­be­am­ten P. ange­ord­net. Wie im Urteil fest­ge­stellt, wur­de die Maß­nah­me dann um 15.40 Uhr in den Räu­men der Poli­zei­in­spek­ti­on — also offen­bar durch einen dort­hin geru­fe­nen Arzt — aus­ge­führt. Es han­del­te sich um die übli­che Kern­ar­beits­zeit an einem Werk­tag, so dass ohne wei­te­res die Aus­sicht bestand, beim ört­li­chen Amts­ge­richt Ger­mers­heim einen zustän­di­gen Rich­ter tele­fo­nisch zu errei­chen und mit der Sache zu befas­sen.

6. Der fest­ge­stell­te Ver­stoß führt aber nicht zu einem Ver­wer­tungs­ver­bot hin­sicht­lich des Ergeb­nis­ses der Blut­pro­be.

Die Straf­pro­zess­ord­nung ent­hält kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung zur Ver­wert­bar­keit von Bewei­sen, die unter Ver­stoß gegen § 81a Abs. 2 StPO erlangt wor­den sind. Ein all­ge­mei­ner Grund­satz, wonach jeder Ver­stoß gegen die Vor­schrif­ten über die Erhe­bung des Bewei­ses das Ver­bot der Ver­wer­tung der so gewon­ne­nen Erkennt­nis­se nach sich zie­he, ist dem Straf­ver­fah­rens­recht fremd. Nach gefes­tig­ter, vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gebil­lig­ter höchst- und ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung ist die Fra­ge der Ver­wert­bar­keit viel­mehr nach den Umstän­den des jewei­li­gen Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re nach der Art des Ver­bots und dem Gewicht des Ver­sto­ßes, unter Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen zu ent­schei­den. Dabei muss beach­tet wer­den, dass die Annah­me eines Ver­wer­tungs­ver­bots, auch wenn die Straf­pro­zess­ord­nung nicht auf Wahr­heits­er­for­schung “um jeden Preis” gerich­tet ist, eines der wesent­li­chen Prin­zi­pi­en des Straf­ver­fah­rens­rechts ein­schränkt, näm­lich den Grund­satz, dass das Gericht die Wahr­heit zu erfor­schen und dazu die Beweis­auf­nah­me von Amts wegen auf alle Tat­sa­chen und Beweis­mit­tel zu erstre­cken hat, die von Bedeu­tung sind. Dar­an gemes­sen bedeu­tet ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot eine Aus­nah­me, die, wenn eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Vor­schrift fehlt, nur aus über­ge­ord­ne­ten wich­ti­gen Grün­den im Ein­zel­fall anzu­er­ken­nen ist. Maß­geb­lich beein­flusst wird das Ergeb­nis der dem­nach vor­zu­neh­men­den Abwä­gung vom Gewicht des in Fra­ge ste­hen­den Ver­fah­rens­ver­sto­ßes. Die­ses wird sei­ner­seits wesent­lich von der Bedeu­tung der im Ein­zel­fall betrof­fe­nen Rechts­gü­ter einer­seits und ande­rer­seits davon bestimmt, ob die Annah­me von Gefahr im Ver­zug will­kür­lich erfolg­te oder auf einer beson­ders gro­ben Fehl­be­ur­tei­lung beruh­te. Sind ins­be­son­de­re bestimm­te Rechts­gü­ter durch Ein­grif­fe fern jeder Rechts­grund­la­ge so mas­siv beein­träch­tigt wor­den, dass dadurch das Ermitt­lungs­ver­fah­ren als ein nach rechts­staat­li­chen Grund­sät­zen geord­ne­tes Ver­fah­ren nach­hal­tig beschä­digt wur­de, kann sich jede ande­re Lösung als die Annah­me eines Ver­wer­tungs­ver­bots als uner­träg­lich dar­stel­len (vgl. BVerfG — Kam­mer — NJW 2008, 3053 Tz. 9 f.; BGH NJW 2007, 2269 Tz. 20 f.; OLG Hamm StV 2009, 459, 461; Mey­er-Goß­ner a.a.O., Einl. Rn. 55a; § 81a Rn. 32).

Nach Auf­fas­sung des Senats spre­chen die Umstän­de des Ein­zel­fal­les hier sehr deut­lich gegen die Annah­me eines Ver­wer­tungs­ver­bots. Zu berück­sich­ti­gen ist das hier berühr­te hoch­ran­gi­ge Inter­es­se an der Sicher­heit des öffent­li­chen Stra­ßen­ver­kehrs, das es erfor­der­lich macht, dass den Gefah­ren, die von alko­ho­li­sier­ten oder unter Ein­fluss von Dro­gen ste­hen­den Ver­kehrs­teil­neh­mern aus­ge­hen, wirk­sam begeg­net wer­den kann. Dem gegen­über steht die Blut­ent­nah­me als ver­hält­nis­mä­ßig gering­fü­gi­ger Ein­griff in die kör­per­li­che Unver­sehrt­heit, der heu­te als Stan­dard­maß­nah­me bei vie­len medi­zi­ni­schen Unter­su­chun­gen und Behand­lun­gen regel­mä­ßig und ohne wei­te­re kör­per­li­che Beein­träch­ti­gun­gen und Risi­ken vor­ge­nom­men wird (vgl. etwa OLG Bam­berg NJW 2009, 2146, 2148 f.). Dabei kommt der mög­lichst tat­zeit­na­hen Ermitt­lung einer Beein­flus­sung durch Alko­hol- oder ins­be­son­de­re auch Dro­gen beson­de­re Bedeu­tung zu, weil Rück­rech­nun­gen über eine län­ge­re Zeit­span­ne in aller Regel mit beson­de­ren Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den sind (vgl. KG Ber­lin, Beschluss vom 30.12.2009, 2 Ss 312/09 — juris Rn. 5).

Das Gewicht des Ver­sto­ßes in Hin­sicht auf die Rechts­staat­lich­keit des Ver­fah­rens wird auch dadurch geprägt, dass es sich hier nicht um einen ver­fas­sungs­recht­lich gere­gel­ten, son­dern nur um einen sog. ein­fach­ge­setz­li­chen Rich­ter­vor­be­halt han­delt (vgl. BVerfG NJW 2008, 3053 Tz. 11 f.; OLG Bam­berg NJW 2009, 2146, 2148, 2149). Ein Ein­griff “fern jeder Rechts­grund­la­ge”, wie ihn der Bun­des­ge­richts­hof in bestimm­ten, weit­aus schwer­wie­gen­de­ren Sach­ver­hal­ten ange­nom­men hat (vgl. etwa BGH NJW 2007, 2269 Tz. 21), liegt dabei auch des­halb nicht vor, weil die Straf­pro­zess­ord­nung in § 81a Abs. 2 StPO eine Eil­zu­stän­dig­keit auch der Beam­ten des Poli­zei­diens­tes grund­sätz­lich vor­sieht (vgl. OLG Karls­ru­he StV 2009, 516, 517). Zudem kann nach Lage des Fal­les kein Zwei­fel dar­an bestehen, dass auch eine rich­ter­li­che Anord­nung hät­te erge­hen müs­sen; auch dies setzt das Gewicht des Ver­sto­ßes her­ab (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.4.2009, 2 Ss 117/09 — juris Rn. 19). Zwar wäre der die Blut­ent­nah­me anord­nen­de Poli­zei­be­am­te grund­sätz­lich gehal­ten gewe­sen, die Grün­de, die ihn zu der Eil­maß­nah­me ver­an­lasst haben, zeit­nah in den Akten nie­der­zu­le­gen (OLG Cel­le NJW 2009, 3524, 3525); auch dage­gen ist hier ver­sto­ßen wor­den. Die­se feh­len­de Doku­men­ta­ti­on allein kann aber ein Ver­wer­tungs­ver­bot nicht begrün­den (BVerfG NJW 2008, 3053 Tz. 10; OLG Karls­ru­he StV 2009, 516, 517).

Nach alle­dem kann auch die Betrach­tung der all­ge­mei­nen Rechts­ent­wick­lung zur Fra­ge von Eil­an­ord­nun­gen nach § 81a Abs. 2 StPO für den hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt (Novem­ber 2008) nicht dazu füh­ren, von einem gro­ben, rechts­staat­lich uner­träg­li­chen und des­halb ein Ver­wer­tungs­ver­bot for­dern­den Ver­stoß aus­zu­ge­hen. Dabei kann zwar nicht allein dar­auf abge­stellt wer­den, dass sich der die Anord­nung tref­fen­de Poli­zei­be­am­te an eine all­ge­mei­ne Dienst­an­wei­sung oder — wie hier — an eine über län­ge­re Zeit hin­weg prak­ti­zier­te tat­säch­li­che Übung gehal­ten hat, deren recht­li­che Trag­fä­hig­keit für ihn nicht ohne wei­te­res zu über­schau­en war. In sol­chen Fäl­len ist viel­mehr zu fra­gen, ob die Dienst­vor­ge­setz­ten des Beam­ten ein erheb­li­cher Vor­wurf des­halb trifft, weil sie es ver­säumt hät­ten, auf eine dem Gesetz ent­spre­chen­de Hand­ha­bung hin­zu­wir­ken (vgl. OLG Olden­burg NJW 2009, 3591, 3592).

Auch ein sol­cher Vor­wurf wäre aber nicht begrün­det. Dabei kann — ent­ge­gen der Auf­fas­sung des 3. Straf­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Hamm (OLG Hamm StV 2009, 459, 462) — nicht schon das Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 20. Febru­ar 2001 (BVerfG NJW 2001, 1121) als Anfangs­punkt einer Ent­wick­lung begrif­fen wer­den, die die bis­he­ri­ge Pra­xis der Eil­an­ord­nun­gen nach § 81a Abs. 2 StPO zuneh­mend in Fra­ge gestellt hät­te. Die­se Ent­schei­dung betrifft die Anord­nung der Woh­nungs­durch­su­chung nach § 105 Abs. 1 S. 1 StPO und betont in die­sem Zusam­men­hang die beson­de­re Bedeu­tung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Rich­ter­vor­be­hal­tes nach Art. 13 Abs. 2 GG. Ande­rer­seits wird auch der Zweck der Eil­kom­pe­tenz her­aus­ge­stellt, den Ver­lust von Beweis­mit­teln zu ver­hin­dern. Auch an ande­re Stel­le hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt — wie aus­ge­führt — auf den Unter­schied zwi­schen ver­fas­sungs­recht­li­chem und ein­fach­recht­li­chem Rich­ter­vor­be­halt hin­ge­wie­sen (BVerfG NJW 2008, 3053 Tz. 11 f.).

Nach Ansicht des Senats ist des­halb auf die im Febru­ar und Okto­ber 2007 ergan­ge­nen Kam­mer­ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts abzu­stel­len. Die Erst­ge­nann­te (BVerfG NJW 2007, 1345) betrifft dabei einen Son­der­fall, in dem es ledig­lich um den all­ge­mei­nen Nach­weis ging, dass der Beschul­dig­te Umgang mit Betäu­bungs­mit­teln hat­te; auf die als­bal­di­ge Fest­stel­lung der Dro­gen­be­ein­flus­sung zu einem der Tat mög­lichst nahen Zeit­punkt kam es des­halb nicht an. Die spä­te­re Ent­schei­dung (BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 31.10.2007, 2 BvR 1346/07, juris Rn. 16) ent­hält fol­gen­de Pas­sa­ge:

Dar­über hin­aus wäre die vom Land­ge­richt wie­der­ge­ge­be­ne dienst­li­che Stel­lung­nah­me des han­deln­den Staats­an­walts für sich genom­men inhalt­lich nicht geeig­net, eine Prü­fung des Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen für Gefahr im Ver­zug zu tra­gen. Das Land­ge­richt teilt ledig­lich mit, aus der dienst­li­chen Stel­lung­nah­me erge­be sich, der han­deln­de Staats­an­walt habe bei sei­ner Ent­schei­dung eine zeit­na­he Blut­ent­nah­me wegen der Kon­zen­tra­ti­on der Betäu­bungs­mit­tel­ab­bau­stof­fe im Blut beab­sich­tigt, um eine even­tu­el­le Ein­las­sung des Beschul­dig­ten, bei­spiels­wei­se zum Pas­siv­rau­chen, über­prü­fen zu kön­nen. Gesichts­punk­te, die das Vor­lie­gen von Gefahr im Ver­zug tra­gen könn­ten, ins­be­son­de­re sol­che, die die Fra­ge betref­fen, ob und mit wel­chen Kon­se­quen­zen für den Erfolg der beab­sich­tig­ten Maß­nah­me eine rich­ter­li­che Anord­nung hät­te erlangt wer­den kön­nen, las­sen sich dem nicht ent­neh­men.”

Hier­in kann nach Auf­fas­sung des Senats durch­aus ein Hin­weis dar­auf gese­hen wer­den, dass die bis­he­ri­ge Pra­xis einer regel­mä­ßig nur poli­zei­li­chen Anord­nung von Blut­ent­nah­men in Fra­ge zu stel­len sei. Die­se Ent­schei­dung hat kei­nen nach­hal­ti­gen Ein­gang in die juris­ti­sche Zeit­schrif­ten­li­te­ra­tur gefun­den; Fund­stel­len sind — soweit ersicht­lich — nur nach­ge­wie­sen mit BVerfGK 12, 374 und StRR 2008, 21.

Durch die anschlie­ßen­de ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung ist aller­dings ver­deut­licht wor­den, dass die all­ge­mei­ne Pro­ble­ma­tik des kör­per­ei­ge­nen Abbaus von Alko­hol oder Dro­gen allein die Wahr­neh­mung der Eil­kom­pe­tenz nicht zu recht­fer­ti­gen ver­mö­gen (bis zum Novem­ber 2008 ergan­ge­ne Ent­schei­dun­gen, dabei ein Ver­wer­tungs­ver­bot offen las­send: OLG Ham­burg NJW 2008, 2597; OLG Hamm — 3. Straf­se­nat — NJW 2009, 242; ver­nei­nend: OLG Stutt­gart NStZ 2008, 238, OLG Köln NStZ 2009, 406). Ein kla­res Bild hat­te sich danach bis Novem­ber 2008 noch nicht erge­ben (vgl. OLG Karls­ru­he StV 2009, 516, 517 f.). Ver­schie­de­ne Instanz­ge­rich­te etwa hat­ten die Auf­fas­sung ver­tre­ten, wegen der Unsi­cher­hei­ten einer Rück­re­chung bestehe auch beim Ver­dacht einer Trun­ken­heits­fahrt all­ge­mein das poli­zei­li­che Anord­nungs­recht (LG Ham­burg NZV 2008, 213; LG Braun­schweig NdsRpfl. 2008, 84; AG Tier­gar­ten Blut­al­ko­hol 2008, 322). Die Ober­lan­des­ge­rich­te Karls­ru­he (Beschluss vom 29.5.2008, 1 Ss 151/07 — juris Rn. 3) und Dres­den (StV 2009, 571) hat­ten es offen gelas­sen, ob einer sol­chen Auf­fas­sung gefolgt wer­den kön­ne. Auch der all­ge­mein aner­kann­te Kom­men­tar von Mey­er-Goß­ner zur Straf­pro­zess­ord­nung hat­te es noch in der im Jahr 2008 erschie­ne­nen 51. Auf­la­ge nahe gelegt, dass bei “Alko­hol­de­lik­ten im Stra­ßen­ver­kehr in der Regel Gefahr im Ver­zug vor­lie­gen wird” (a.a.O. § 81a Rn. 25). Erst ab der 52. Auf­la­ge (Erschei­nungs­jahr 2009) wird klar­ge­stellt, dass in sol­chen Fäl­len Gefahr im Ver­zug nicht schon allein wegen des kör­per­ei­ge­nen Abbaus vor­lie­gen wer­de (a.a.O. § 81a Rn. 25b).

Dem­entspre­chend fand die­se neue Rechts­ent­wick­lung nur zögernd Ein­gang in die poli­zei­li­che Pra­xis (vgl. OLG Bran­den­burg OLGR § 81a StPO Nr. 9). Das Nie­der­säch­si­sche Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um hat­te noch in einer Ver­fü­gung vom 19. Juli 2007 die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auch in Anse­hung der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom Febru­ar 2007 sei für die Fest­stel­lung der Blut­al­ko­hol­kon­zen­tra­ti­on regel­mä­ßig von der Eil­kom­pe­tenz der Ermitt­lungs­be­hör­den aus­zu­ge­hen (Nach­weis bei OLG Olden­burg NdsRpfl. 2009, 296).

Der Senat als ört­lich zustän­di­ges Ober­ge­richt hat­te bis heu­te und damit selbst­ver­ständ­lich auch bis Novem­ber 2008 kei­ne Gele­gen­heit, zu der Pro­ble­ma­tik Stel­lung zu neh­men; auch dies ist im hie­si­gen Bezirk für die Bewer­tung des dama­li­gen Ver­sto­ßes von Bedeu­tung (vgl. OLG Cel­le VRS 117, 294, 297).

Nach alle­dem ver­neint der Senat hier im Ergeb­nis ein Ver­wer­tungs­ver­bot. Die­se Bewer­tung kann und muss sich aber mit fort­schrei­ten­der recht­li­cher Dis­kus­si­on ver­än­dern. Spä­tes­tens nach Bekannt­wer­den vor­lie­gen­der Ent­schei­dung könn­te eine unter ver­gleich­ba­ren Umstän­den erge­hen­de und auf Gefahr im Ver­zug gestütz­te poli­zei­li­che Anord­nung als gro­ber Ver­stoß ein­zu­stu­fen sein (vgl. OLG Cel­le VRS 117, 294, 297).

7. Der Senat sieht sich nicht ver­an­lasst, die Sache gemäß § 79 Abs. 3 OWiG, § 122 Abs. 2 GVG dem Bun­des­ge­richts­hof vor­zu­le­gen. Die ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung ist aller­dings unein­heit­lich; in ähn­li­chen Fäl­len wur­de ein Ver­wer­tungs­ver­bot teils ver­neint (OLG Olden­burg — 1. Straf­se­nat — NdsRpfl. 2009, 296; KG Ber­lin NJW 2009, 3527; OLG Karls­ru­he StV 2009, 516; OLG Jena DAR 2009,283; OLG Hamm — 4. Straf­se­nat — DAR 2009, 280; OLG Dres­den — 3. Straf­se­nat — StV 2009, 571; OLG Bran­den­burg OLGSt § 81a StPO Nr. 9, OLG Bam­berg NJW 2009, 2146, OLG Stutt­gart NStZ 2008, 238), teils aber auch bejaht (OLG Schles­wig, Stra­Fo 2010, 194; OLG Olden­burg — Senat für Buß­geld­sa­chen — NJW 2009, 3591; OLG Hamm — 3. Straf­se­nat — StV 2009, 459; OLG Dres­den — 1. Straf­se­nat — NJW 2009, 2149; OLG Cel­le NJW 2009, 3524). Aller­dings ist — wie aus­ge­führt — die Fra­ge eines Ver­wer­tungs­ver­bots nach den Umstän­den des Ein­zel­fal­les zu ent­schei­den, so dass die Pro­ble­ma­tik nur bedingt auf eine die Vor­la­ge gebie­ten­de, all­ge­mei­ne Rechts­fra­ge zurück­ge­führt wer­den kann (vgl. OLG Cel­le VRS 117, 294, 298). Es kann zwar ande­rer­seits nicht über­se­hen wer­den, dass der Dis­kus­si­on durch­aus Rechts­sät­ze all­ge­mei­ne­rer Art zugrun­de lie­gen, die von den ver­schie­de­nen Ober­ge­rich­ten in der einen oder ande­ren Wei­se gewich­tet wer­den. Ent­schei­dend ist aber, dass auch die Ent­schei­dung des Senats — wie aus­ge­führt — unter dem Vor­be­halt der wei­te­ren Rechts­ent­wick­lung steht und dabei nicht zuletzt auch durch die Ver­hält­nis­se des hie­si­gen Bezirks mit­ge­prägt wird (vgl. OLG Olden­burg NJW 2009, 3591, 3592). Eine Vor­la­ge könn­te daher der von § 121 Abs. 2 GVG bezweck­ten Wah­rung der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung (Mey­er-Goß­ner a.a.O., § 121 GVG Rn. 5) im Ergeb­nis nicht die­nen.

8. Auch die vom Betrof­fe­nen erho­be­ne all­ge­mei­ne Sach­rü­ge führt hin­sicht­lich des Schuld­spru­ches nicht zur Auf­de­ckung von Rechts­feh­lern. Die inso­weit zur Beweis­wür­di­gung vor­ge­brach­ten Aus­füh­run­gen ent­fer­nen sich teil­wei­se von den Urteils­fest­stel­lun­gen und kön­nen auch im Übri­gen nicht über­zeu­gen. Der Senat sieht es als durch die Urteils­grün­de aus­rei­chend belegt an, dass die Amts­rich­te­rin in rechts­feh­ler­frei­er Wei­se die Über­zeu­gung von dem fest­ge­stell­ten Tat­her­gang gewon­nen hat. Dies gilt ins­be­son­de­re ange­sichts der nur ein­ge­schränk­ten Anfor­de­run­gen an die Begrün­dung des tatrich­ter­li­chen Urteils in Buß­geld­sa­chen (vgl. Göh­ler, OWiG 15. Aufl. § 71 Rn. 42 ff.; Cier­ni­ak NZV 1998, 293, 295; bei­de m.w.N., ins­be­son­de­re zur Recht­spre­chung des BGH).

9. Kei­nen unein­ge­schränk­ten Bestand hat aber die Rechts­fol­gen­ent­schei­dung des Amts­ge­richts. Nach Nr. 242 der BKatV in der bis 1. Febru­ar 2009 gel­ten­den Fas­sung bestand für den hier fest­ge­stell­ten Ver­stoß eine Rege­lahn­dung von 250 € Geld­bu­ße und 1 Monat Fahr­ver­bot. Nur unter der Vor­aus­set­zung einer Vor­ahn­dung wer­den von Nr. 242.1 die hier ver­häng­ten Rechts­fol­gen von 500 € und 3 Mona­ten Fahr­ver­bot ange­droht. Dahin­ge­hen­de oder sons­ti­ge eine höhe­re Ahn­dung tra­gen­de Fest­stel­lun­gen hat das Amts­ge­richt aber nicht getrof­fen. Eine Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung zur Auf­klä­rung mög­li­cher Erschwe­rungs­grün­de (§ 79 Abs. 3 OWiG, § 354 Abs. 2 StPO) erach­tet der Senat in die­ser Situa­ti­on nicht als ange­mes­sen (s.a. § 77 Abs. 1 OWiG), zumal die hier­durch aus­ge­lös­te wei­te­re Ver­fah­rens­dau­er als aus­glei­chen­der Mil­de­rungs­grund in Betracht käme. Da die Urteils­grün­de Beson­der­hei­ten des Fal­les nicht erken­nen las­sen, wer­den des­halb die Rechts­fol­gen gemäß § 79 Abs. 6 OWiG auf das Regel­maß her­ab­ge­setzt. Die Kos­ten­fol­gen erge­ben sich dabei aus § 79 Abs. 3 OWiG, § 473 Abs. 1 und 4 StPO.

achgebiet(e)
Ver­kehrs­recht
Gerichts­typ
OLG
Gerichts­ort
Zwei­brü­cken
Datum
16.08.2010
Akten­zei­chen
1 SsBs 2/10
Titel
Zum Ver­wer­tungs­ver­bot hin­sicht­lich einer Blut­pro­be und den Gren­zen der sog. infor­mel­len Befra­gung
Text
1 SsBs 2/10

Infor­ma­tio­nen:

  • Ver­öf­fent­licht: 09.08.2010