Die Revi­si­on des Ange­klag­ten gegen das Urteil des Amts­ge­richts Zeh­de­nick vom 1. Dezem­ber 2009 wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbe­grün­det ver­wor­fen. Der Ange­klag­te…

(vdvka)  Die Revi­si­on des Ange­klag­ten gegen das Urteil des Amts­ge­richts Zeh­de­nick vom 1. Dezem­ber 2009 wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbe­grün­det ver­wor­fen.

Der Ange­klag­te trägt die Kos­ten des Revi­si­ons­ver­fah­rens und die ihm in die­sem erwach­se­nen not­wen­di­gen Aus­la­gen.

Grün­de

I.

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Das Amts­ge­richt Zeh­de­nick hat gegen den Ange­klag­ten mit Urteil vom 1. Dezem­ber 2009 wegen vor­sätz­li­cher Trun­ken­heit im Ver­kehr eine Geld­stra­fe von 40 Tages­sät­zen zu je 34,00 € ver­hängt. Das Amts­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass der Ange­klag­te am 29. Dezem­ber 2008, einem Mon­tag, gegen 22:45 Uhr mit sei­nem Fahr­rad den Geh­weg der Grün­stra­ße in Zeh­de­nick im Zustand abso­lu­ter Fahr­un­tüch­tig­keit befah­ren habe; eine dem Ange­klag­te um 23:35 Uhr ent­nom­me­ne Blut­pro­be habe eine Etha­nol­kon­zen­tra­ti­on von 2,26 mg/g auf­ge­wie­sen.

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Das Gericht hat hier­zu fest­ge­stellt:

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“Am 29.12.2008 gegen 22.45 Uhr befuhr der Ange­klag­te mit sei­nem Fahr­rad die Grün­stra­ße in Zeh­de­nick auf dem Geh­weg, wobei er zumin­dest bil­li­gend in Kauf nahm, dass er infol­ge des vor­an­ge­gan­ge­nen Genus­ses alko­ho­li­scher Geträn­ke nicht mehr in der Lage war, das Fahr­rad sicher zu füh­ren. … Der Beam­te … beob­ach­te­te, dass der Ange­klag­te zwei Schlan­gen­li­ni­en über die gesam­te Geh­weg­brei­te fuhr, mit sei­nem Fahr­rad seit­lich weg­kipp­te und hier­durch bei­na­he zu Fall kam. Dar­auf­hin hielt der Beam­te … den Ange­klag­ten an, um ihn einer Kon­trol­le zu unter­zie­hen und for­der­te über Funk wei­te­re Ein­satz­kräf­te an. Auf­grund der auf­fäl­li­gen Fahr­wei­se des Ange­klag­ten bot der Beam­te … die­sem die Durch­füh­rung eines Atem­al­ko­hol­tes­tes an, was der Ange­klag­te zunächst ablehn­te. Dar­auf­hin ord­ne­te der Poli­zei­be­am­te … eine Blut­ent­nah­me auf der Poli­zei­wa­che in Gran­see an. Anschlie­ßend erklär­te sich der Ange­klag­te mit der Durch­füh­rung eines Atem­al­ko­hol­tes­tes ein­ver­stan­den. Die­ser ergab einen Atem­al­ko­hol­wert von 2,53 Pro­mil­le. Nach dem Ein­tref­fen eines zwei­ten Funk­strei­fen­wa­gens wur­de der Ange­klag­te durch die Poli­zei­be­am­ten .…nach Gran­see gefah­ren. Hier führ­te Dr. … eine Blut­ent­nah­me durch. Der Ange­klag­te hat sich mit der Blut­ent­nah­me zu kei­nem Zeit­punkt aus­drück­lich ein­ver­stan­den erklärt. Die dem Ange­klag­ten um 23:35 Uhr ent­nom­me­ne Blut­pro­be ent­hielt laut Befund­be­richt des Bran­den­bur­gi­schen Lan­des­in­sti­tuts für Rechts­me­di­zin vom 9.01.2009 eine Etha­nol­kon­zen­tra­ti­on von 2,26 mg/g.

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Dem Poli­zei­be­am­ten … war die Vor­schrift des § 81a Abs. 2 StGB zum Zeit­punkt der Anord­nung der Blut­ent­nah­me bekannt. Ihm war auch die grund­sätz­li­che Not­wen­dig­keit der Her­bei­füh­rung einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung vor Durch­füh­rung der Blut­ent­nah­me bekannt. Gleich­zei­tig ging der Beam­te davon aus, dass eine zeit­na­he, den Unter­su­chungs­er­folg nicht gefähr­den­de, Ent­schei­dung eines Rich­ters man­gels Erreich­bar­keit eines sol­chen nicht her­bei­ge­führt wer­den konn­te. Ent­spre­chend der ihm bekann­ten jah­re­lan­gen Pra­xis ging der Beam­te davon aus, dass die Vor­aus­set­zun­gen sei­ner Eil­kom­pe­tenz vor­la­gen und die Ein­ho­lung einer rich­ter­li­chen Anord­nung zur Blut­ent­nah­me ent­behr­lich war.”

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Gegen die­ses Urteil hat der Ange­klag­te mit anwalt­li­chem Schrift­satz vom 7. Dezem­ber 2009, ein­ge­gan­gen beim Amts­ge­richt Zeh­de­nick am sel­ben Tage, Rechts­mit­tel ein­ge­legt. Nach Zustel­lung des mit Grün­den ver­se­he­nen Urteils am 5. Janu­ar 2010 hat der Ange­klag­te mit Anwalt­schrift­satz vom 2. Febru­ar 2010, ein­ge­gan­gen bei Gericht am sel­ben Tage, bestimmt, dass das Rechts­mit­tel als Revi­si­on durch­ge­führt wer­den soll und bean­tragt, das Urteil des Amts­ge­richts Zeh­de­nick auf­zu­he­ben und den Ange­klag­ten frei­zu­spre­chen.

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Der Ange­klag­te rügt mit der Revi­si­on die Ver­let­zung for­mel­len Rechts und bean­stan­det mit der Ver­fah­rens­rüge die Ver­wer­tung des Alko­hol­un­ter­su­chungs­be­fun­des des Bran­den­bur­gi­schen Lan­des­in­sti­tuts für Rechts­me­di­zin vom 9. Janu­ar 2009 betref­fend die dem Ange­klag­ten am 29. Dezem­ber 2008 um 23.35 Uhr ent­nom­me­ne Blut­pro­be. Die Anord­nung der Ent­nah­me der Blut­pro­be durch die Poli­zei­be­am­ten gegen den wegen des Ver­dachts der Trun­ken­heit im Ver­kehr auf fri­scher Tat betrof­fe­nen Ange­klag­ten sei unter bewuss­ter Miss­ach­tung des Rich­ter­vor­be­halts erfolgt.

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Die Gene­ral­staats­an­walt­schaft des Lan­des Bran­den­burg hat in ihrer Stel­lung­nah­me vom 31. März 2010 die Ver­wer­fung der Revi­si­on als offen­sicht­lich unbe­grün­det bean­tragt. Nach Ansicht der Gene­ral­staats­an­walt­schaft läge — unab­hän­gig von der vor­lie­gend unbe­ant­wor­tet gelas­se­nen Fra­ge eines Beweis­er­he­bungs­ver­bo­tes im Fal­le der Blut­pro­ben­ent­nah­me ohne rich­ter­li­che Anord­nung — jeden­falls kein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot vor. Eine geziel­te Umge­hung des Rich­ter­vor­be­halts bzw. ein gleich­wer­tig schwe­rer Ver­fah­rens­ver­stoß sei hier nicht erkenn­bar.

II.

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1. Die (Sprung-) Revi­si­on des Ange­klag­ten ist nach §§ 333, 335 StPO statt­haft und auch im Übri­gen zuläs­sig (§§ 341 Abs. 1, 344, 345 StPO).

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2. In der Sache hat die Revi­si­on kei­nen Erfolg. Die aus­schließ­lich auf eine Miss­ach­tung des Rich­ter­vor­be­halts und damit auf ein Beweis­er­he­bungs- und Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot gestütz­te Ver­fah­rens­rüge begrün­det die Revi­si­on nicht.

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a) Die Ver­fah­rens­rüge genügt den an § 344 Abs. 2 S. 2 StPO zu stel­len­den Anfor­de­run­gen. Ins­be­son­de­re kann für die revi­si­ons­ge­richt­li­che Prü­fung davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Ange­klag­te nicht in die Blut­ent­nah­me ein­ge­wil­ligt hat (vgl. OLG Cel­le NJW 2008, 3079; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Dres­den StV 2009, 571; OLG Schles­wig, Urt. v. 26.10.2009 — 1 Ss OWi 92/09, OLG Köln Beschluss vom 15. Janu­ar 2010, 83 Ss 100/09, zitiert nach juris). Dem Revi­si­ons­vor­brin­gen zu Fol­ge hat der Poli­zei­be­am­te die Blut­ent­nah­me erst ange­ord­net, nach­dem der Ange­klag­te zunächst die Durch­füh­rung eines Atem­al­ko­hol­tests ver­wei­gert hat­te.

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b) Die Rüge der Ver­let­zung des Rich­ter­vor­be­halts nach § 81a Abs. 2StPO greift nicht durch.

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aa) Es ist bereits frag­lich, ob der Poli­zei­be­am­te nicht zu Recht sei­ne Anord­nungs­kom­pe­tenz für die Ent­nah­me einer Blut­pro­be wegen Gefahr im Ver­zug ange­nom­men hat.

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Nach § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anord­nung der Blut­ent­nah­me grund­sätz­lich dem Rich­ter zu. Der Rich­ter­vor­be­halt — auch der ein­fach­ge­setz­li­che — zielt auf eine vor­beu­gen­de Kon­trol­le der Maß­nah­me in ihren kon­kre­ten gegen­wär­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen durch eine unab­hän­gi­ge und neu­tra­le Instanz. Nur bei einer Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­folgs durch die mit der Ein­ho­lung einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung ein­her­ge­hen­de Ver­zö­ge­rung besteht auch eine Anord­nungs­kom­pe­tenz der Staats­an­walt­schaft und — nach­ran­gig — ihrer Ermitt­lungs­per­so­nen. Die Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­folgs muss mit Tat­sa­chen begrün­det wer­den, die auf den Ein­zel­fall bezo­gen und in den Ermitt­lungs­ak­ten zu doku­men­tie­ren sind, sofern die Dring­lich­keit nicht evi­dent ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Febru­ar 2007 — 2 BvR 273/06 — m.w.N., zit. n. juris).

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Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 15. Janu­ar 2010 (83 Ss 100/09, zit. nach juris) die Fra­ge auf­ge­wor­fen, ob in einer gene­ra­li­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se davon aus­zu­ge­hen ist, dass bei Straf­ta­ten unter Alko­hol­ein­fluss von vor­ne­her­ein — ohne Berück­sich­ti­gung des Schutz­zwecks des Rich­ter­vor­be­halts im kon­kre­ten Ein­zel­fall — eine Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­folgs i.S. des § 81a Abs. 2 StPO ange­nom­men wer­den kön­ne. Dabei sei einer­seits zu berück­sich­ti­gen, dass nach all­ge­mei­ner Ansicht die Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­folgs nicht allein mit dem abs­trak­ten Hin­weis begrün­det wer­den kön­ne, eine rich­ter­li­che Ent­schei­dung sei gewöhn­lich zu einem bestimm­ten Zeit­punkt oder inner­halb einer bestimm­ten Zeit­span­ne nicht zu erlan­gen (BVerfGE 103, 142, 156; BGHSt 51, 285, 293). Auch sei bei Straf­ta­ten im Zusam­men­hang mit Alko­hol und Dro­gen die typi­scher­wei­se bestehen­de abs­trak­te — und damit gera­de nicht ein­zel­fall­be­zo­ge­ne — Gefahr, dass durch den kör­per­ei­ge­nen Abbau der Stof­fe der Nach­weis der Tat­be­ge­hung erschwert oder gar ver­hin­dert wird, allein noch nicht für die Annah­me einer Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­folgs aus­rei­chend (OLG Köln NStZ 2009, 406; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; OLG Ham­burg NJW 2008, 2597, 2598; OLG Jena, Beschluss vom 25. 11. 2008, 1 Ss 230/08, zit. nach juris). Ande­rer­seits dürf­ten jedoch die kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­falls, etwa im Hin­blick auf die jewei­li­ge Tages- oder Nacht­zeit, die jewei­li­gen Beson­der­hei­ten am Ort der Kon­trol­le, die Ent­fer­nung zur Dienst­stel­le bzw. zum Kran­ken­haus mit Erreich­bar­keit eines Arz­tes oder der Grad der Alko­ho­li­sie­rung und sei­ne Nähe zu recht­lich rele­van­ten Grenz­wer­ten, nicht außer Betracht gelas­sen wer­den. Die Annah­me einer Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­folgs müs­se viel­mehr auf Tat­sa­chen gestützt wer­den, die auf den Ein­zel­fall bezo­gen und in den Ermitt­lungs­ak­ten zu doku­men­tie­ren sind, sofern die Dring­lich­keit nicht evi­dent ist. Das Bestehen einer sol­chen Gefähr­dung unter­lie­ge der voll­stän­di­gen, eine Bin­dung an die von der Exe­ku­ti­ve getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen und Wer­tun­gen aus­schlie­ßen­den gericht­li­chen Über­prü­fung (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; BVerfG NJW 2007, 1345, 1346; BVerfGE 103, 142, 156; OLG Ham­burg NJW 2008, 2597, 2598; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; OLG Jena, Beschluss vom 25. 11. 2008 — 1 Ss 230/08, zit. n. juris). Somit sei im Rah­men des § 81a Abs. 2 StPO für die im kon­kre­ten Ein­zel­fall zu beur­tei­len­de Fra­ge, ob die Ermitt­lungs­be­hör­den eine rich­ter­li­che Ent­schei­dung recht­zei­tig hät­ten errei­chen kön­nen, der Zeit­punkt maß­geb­lich, zu dem die Staats­an­walt­schaft bzw. — wie hier — ihre Ermitt­lungs­per­so­nen eine Ein­griffs­maß­nah­me in Form der Blut­ent­nah­me für erfor­der­lich hiel­ten (BGHSt 51, 285, 289). Die mit der Sache befass­te Ermitt­lungs­per­son müs­se zu die­sem Zeit­punkt eine eige­ne Pro­gno­se­ent­schei­dung zur mut­maß­li­chen zeit­li­chen Ver­zö­ge­rung tref­fen (OLG Köln, Beschluss vom 15. Janu­ar 2010, 83 Ss 100/09, zit. nach juris).

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Hier­zu ist im vor­lie­gen­den Fall zu berück­sich­ti­gen, dass die Anord­nung der Blut­ent­nah­me nach 22:45 Uhr erfolg­te, mit­hin zu einem Zeit­punkt, zu dem im Land Bran­den­burg im All­ge­mei­nen (vgl. BVerfG NJW 2004, 1442) und im Amts­ge­richts­be­zirk Zeh­de­nick im Beson­de­ren (vgl. AV “Bereit­schafts­dienst bei den Amts­ge­rich­ten” der Minis­te­rin der Jus­tiz des Lan­des Bran­den­burg vom 19. März 2006, JMin­Bl. S. 38, iVm. Ziff. 5 des rich­ter­li­chen Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes des Amts­ge­richts Zeh­de­nick für das Geschäfts­jahr 2008) ein rich­ter­li­cher Eil- und Bereit­schafts­dienst nicht ein­ge­rich­tet war, so dass mit einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung frü­hes­tens ab 6:00 Uhr des Fol­ge­ta­ges (vgl. § 104 Abs. 3 StPO) zu rech­nen war. Zum ande­ren erfolg­te die Anord­nung der Blut­ent­nah­me, nach­dem sich der Ange­klag­te der Durch­füh­rung eines Atem­al­ko­hol­tests ver­wei­gert hat­te, folg­lich der anord­nen­de Poli­zei­be­am­te kei­ne Anhalts­punk­te hin­sicht­lich des Gra­des der Alko­ho­li­sie­rung des Ange­klag­ten haben konn­te. Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te der Zeu­ge … zum einen befürch­ten müs­sen, dass ein Zuwar­ten von etwa sie­ben Stun­den bis zur Erlan­gung einer rich­ter­li­chen Anord­nung zu einer Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­fol­ges füh­ren könn­te. Zum ande­ren wäre das Fest­hal­ten des Ange­klag­ten über 7 Stun­den bis zur Erlan­gung einer rich­ter­li­chen Anord­nung zur Ver­hin­de­rung eines Nach­t­runks mög­li­cher­wei­se ein schwer­wie­gen­de­rer Ein­griff als die Blut­ent­nah­me und daher unver­hält­nis­mä­ßig (vgl. auch Land­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 06. Mai 2010 — 603 Qs 165/10 — zitiert nach juris).

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Die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Annah­me von Gefahr im Ver­zug könn­ten hier­nach vor­ge­le­gen haben. Die Fra­ge, ob das gene­rel­le Feh­len eines nächt­li­chen Eil­diens­tes bei dem Amts­ge­richt Zeh­de­nick (am 29. Dezem­ber 2008) den­noch zu einem Beweis­er­he­bungs­ver­bot geführt hat, kann letzt­lich unbe­ant­wor­tet blei­ben, da jeden­falls ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot aus­ge­schlos­sen wer­den kann.

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bb) Ein all­ge­mein gel­ten­der Grund­satz, dass jeder Ver­stoß gegen Beweis­er­he­bungs­vor­schrif­ten ein straf­pro­zes­sua­les Ver­wer­tungs­ver­bot nach sich zieht, ist dem Straf­ver­fah­rens­recht fremd, und die Fra­ge der Ver­wert­bar­keit ver­bots­wid­rig erlang­ter Erkennt­nis­se ist jeweils nach den Umstän­den des Ein­zel­falls, nament­lich nach der Art des Ver­bots und dem Gewicht des Ver­sto­ßes, unter Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen zu ent­schei­den. Ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot ist dem­nach eine Aus­nah­me, die nur nach aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Vor­schrift oder aus über­ge­ord­ne­ten wich­ti­gen Grün­den im Ein­zel­fall anzu­er­ken­nen ist (vgl. BGH St 44, 243 m.w.N.; BGH in NJW 2007, 2269). Hier­bei kön­nen die will­kür­li­che Annah­me von Gefahr im Ver­zug, die bewuss­te Umge­hung oder Miss­ach­tung des Rich­ter­vor­be­halts oder das Vor­lie­gen eines beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­lers ein Ver­wer­tungs­ver­bot begrün­den (BVerfG NJW 2008, 3053; BGHSt 51, 285; BGH, Beschluss vom 15.05.2008, 2 ARs 452/07, zit. nach juris; OLG Köln NStZ 2009, 406; OLG Köln Beschluss vom 15.01.2010, 83 Ss 100/09, zit. nach juris; OLG Stutt­gart NStZ 2008, 238; OLG Karls­ru­he VRR 2008, 243; OLG Bam­berg NJW 2009, 2146; OLG Cel­le NJW 2009, 3524: jew. m.w.N.). Eine gesetz­li­che Vor­schrift, die für den zu beur­tei­len­den Fall ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot aus­drück­lich anord­net, exis­tiert nicht.

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Ein objek­tiv will­kür­li­ches Ver­hal­ten des Poli­zei­be­am­ten … oder eine bewuss­te Umge­hung des Rich­ter­vor­be­halts lie­gen nicht vor. Soweit die Revi­si­on gel­tend macht, der Zeu­ge … habe schon des­we­gen objek­tiv will­kür­lich gehan­delt, weil er nicht ver­sucht habe, einen Rich­ter zu errei­chen, geht dies fehl. Denn das Revi­si­ons­vor­brin­gen impli­ziert, dass zur Nacht­zeit ein Rich­ter hät­te erreicht wer­den kön­nen. Dies ist jedoch unzu­tref­fend, da im Amts­ge­richts­be­zirk Zeh­de­nick gemäß der AV “Bereit­schafts­dienst bei den Amts­ge­rich­ten” der Minis­te­rin der Jus­tiz des Lan­des Bran­den­burg vom 19. März 2006 (JMin­Bl. S. 38) iVm. Ziff. 5 des rich­ter­li­chen Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes des Amts­ge­richts Zeh­de­nick für das Geschäfts­jahr 2008 jeden­falls in der Nach­zeit im Sin­ne des § 104 Abs. 3 StPO, also von 21:00 Uhr bis 6:00 Uhr ein rich­ter­li­cher Eil- oder Bereit­schafts­dienst nicht ein­ge­rich­tet war (eben­so für Bay­ern: OLG Bam­berg, Beschluss vom 20.11.2009, 2 Ss OWi 1283/09 zit. n. juris; für Nord­rhein-West­fa­len: OLG Köln, Beschluss vom 15.01.2010, 83 Ss 100/09 zit. n. juris). Wenn der Zeu­ge … jedoch wuss­te, dass — wie es in den Urteils­fest­stel­lun­gen heißt — die Ent­schei­dung eines Rich­ters man­gels Erreich­bar­keit (zur Nacht­zeit) nicht her­bei­ge­führt wer­den kann, kann von einer bewuss­ten Umge­hung des Rich­ter­vor­be­halts oder von einem objek­tiv will­kür­li­chen Ver­hal­ten nicht die Rede sein.

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cc) Ein Ver­wer­tungs­ver­bot besteht auch nicht des­halb, weil der Poli­zei­be­am­te die erfor­der­li­che Doku­men­ta­ti­on unter­las­sen hat (vgl. OLG Bam­berg, Beschluss vom 19.03.2009, 2 Ss 15/09; OLG Bam­berg, Beschluss vom 20.11.2009, 2 Ss OWi 1283/09, jew. zit. nach juris). Die Ermitt­lungs­per­son, die unter Annah­me von Gefahr in Ver­zug gemäß § 81 a Abs. 2 StPO eine Blut­ent­nah­me anord­net, ist ver­pflich­tet, die hier­für maß­geb­li­chen Grün­de schrift­lich zu doku­men­tie­ren. Das Gebot effek­ti­ven Recht­schut­zes ver­langt, dass die anord­nen­de Stel­le ihre Ent­schei­dung mit den maß­geb­li­chen Grün­den schrift­lich nie­der­legt, um so eine nach­träg­li­che gericht­li­che Über­prü­fung zu ermög­li­chen (vgl. BVerfGE 103, 142, 156 ff.). Die­se Doku­men­ta­ti­on ist vor­lie­gend nicht vor­ge­nom­men wor­den. Bei der Fra­ge, ob ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot vor­liegt, ist die feh­len­de Doku­men­ta­ti­on aber nur eines von meh­re­ren Kri­te­ri­en, die bei der erfor­der­li­chen Abwä­gung Beach­tung fin­den kön­nen. Die feh­len­de Doku­men­ta­ti­on für sich allein führt grund­sätz­lich nicht zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 242, 243 ; BGH NStZ 2005, 392, 393), was auch ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054).

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Soweit die Ober­lan­des­ge­rich­te Hamm (StV 2009, 459) bzw. Cel­le (StV 2009, 518) ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot dann anneh­men, wenn sich der Poli­zei­be­am­te kei­ner­lei Gedan­ken über das Vor­lie­gen von Gefahr im Ver­zug macht, ist dies auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­trag­bar. Die Anord­nung der Blut­ent­nah­me erfolg­te in den zugrun­de lie­gen­den Fäl­len um 19.00 Uhr bzw. um 12.10 Uhr und damit zu einem Zeit­punkt, in dem die Erreich­bar­keit eines Rich­ters nahe­lag. Hier hin­ge­gen wur­de die Anord­nung der Blut­ent­nah­me gegen Mit­ter­nacht getrof­fen, also zu einer Zeit, in der die Erreich­bar­keit des Rich­ters aus­ge­schlos­sen war (ausf. OLG Bam­berg, Beschluss vom 19.03.2009, 2 Ss 15/09; OLG Bam­berg, Beschluss vom 20.11.2009, 2 Ss OWi 1283/09, jew. zit. nach juris)

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(dd) Es kann hier dahin­ste­hen, ob die feh­len­de Ein­rich­tung eines nächt­li­chen rich­ter­li­chen Bereit­schafts­diens­tes zur Siche­rung des Rich­ter­vor­be­halts aus § 81a Abs. 2 StPO einen — der will­kür­li­chen oder bewuss­ten Umge­hung die­ses Rich­ter­vor­be­halts gleich zu ach­ten­den — schwer­wie­gen­den Feh­ler begrün­det und damit zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot führt, da dies jeden­falls für die Anord­nungs­zeit vom 29. Dezem­ber 2008 noch nicht anzu­neh­men ist.

22

Der 3. Straf­se­nat des OLG Hamm hat mit Urteil vom 18. August 2009 (Stra­Fo 2009, 417 ff.) im Zusam­men­hang mit dem Rich­ter­vor­be­halt in Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO aus­ge­führt, ein beson­ders schwer­wie­gen­der Ver­stoß jen­seits will­kür­li­chen Han­delns oder einer bewuss­ten Umge­hung des Rich­ter­vor­be­halts kön­ne auch dar­in lie­gen, dass ein rich­ter­li­cher Eil- oder Bereit­schafts­dienst zur Nacht­zeit durch die Jus­tiz­ver­wal­tung nicht ein­ge­rich­tet sei. Die­ser zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot füh­ren­de schwer­wie­gen­de Ver­stoß sei dem­entspre­chend nicht im Ver­hal­ten der jeweils anord­nen­den Per­son begrün­det, son­dern “in der feh­ler­haf­ten Miss­ach­tung des Rich­ter­vor­be­halts durch die Jus­tiz­ver­wal­tung” (OLG Hamm, 3. Straf­se­nat, Stra­Fo 2009, 417, 419). Die­se Recht­spre­chung wen­det der 3. Straf­se­nat des OLG Hamm auch für den ein­fach­ge­setz­li­chen Rich­ter­vor­be­halt nach § 81a StPO an (vgl. Beschluss vom 22. Dezem­ber 2009, 3 Ss 497/09, bestä­tigt durch Beschlüs­se vom 30. März 2010 -3 RVs 7/10 und vom 30. März 2010 — 3 RVs 9/10, zit. nach juris). Die Ein­rich­tung eines rich­ter­li­chen Eil­diens­tes zur Nacht­zeit sei (jeden­falls im Land­ge­richts­be­zirk Bie­le­feld, für wel­chen der Senat zustän­dig sei ) ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten, da kein sach­li­cher Grund dafür bestehe, bei der Beur­tei­lung der Erfor­der­lich­keit eines rich­ter­li­chen Eil­diens­tes zur Nacht­zeit den ein­fach­ge­setz­li­chen Rich­ter­vor­be­halt anders zu behan­deln als ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te Rich­ter­vor­be­hal­te.

23

Von einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot geht der 3. Straf­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Hamm aller­dings in den (im Land­ge­richts­be­zirk Bie­le­feld) vor­kom­men­den Fäl­len nicht aus, in wel­chen die Anord­nung der Blut­ent­nah­me durch einen Poli­zei­be­am­ten vor der Ver­öf­fent­li­chung der Senats­ent­schei­dung vom 18. August 2009 erfolg­te, da hier eine jah­re­lan­ge und schwer­wie­gen­de Miss­ach­tung der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung für die zurück­lie­gen­den Fäl­le gera­de nicht ange­nom­men wer­den kön­ne. Eine ohne rich­ter­li­che Anord­nung erfolg­te Blut­ent­nah­me, die nach der Ver­öf­fent­li­chung der Ent­schei­dung ange­ord­net wur­de, ist offen­bar bis­her nicht Gegen­stand der Über­prü­fung des Senats gewe­sen.

24

Vor dem Hin­ter­grund der Ent­schei­dung des 3. Straf­se­na­tes des OLG Hamm vom 18. August 2009 hat­te der 4. Straf­se­nat des OLG Hamm im Beschluss vom 10.09.2009 (4 Ss 316/09, zit. n. juris) im Zusam­men­hang mit einer um 23:13 Uhr ent­nom­me­nen Blut­pro­be aus­ge­führt, dass die im Rah­men einer Woh­nungs­durch­su­chung zur Nacht­zeit ergan­ge­ne Ent­schei­dung des 3. Sena­tes des OLG Hamm und die dort ange­stell­ten Über­le­gun­gen nicht zuträ­fen, die­se jeden­falls nicht auf die Anord­nung einer Blut­ent­nah­me gemäß § 81 a StPO über­tra­gen wer­den könn­ten. Viel­mehr sei zwi­schen dem ein­fach­ge­setz­li­chen und dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Geset­zes­vor­be­halt zu dif­fe­ren­zie­ren. Zudem lie­ße sich der Sinn des Rich­ter­vor­be­hal­tes, dem betrof­fe­nen Bür­ger einen mög­lichst effek­ti­ven Rechts­schutz im Sin­ne des Arti­kel 19 Abs. 4 Grund­ge­setz zu gewäh­ren, in der prak­ti­schen Umset­zung kaum errei­chen, da im Wege des rich­ter­li­chen Eil­diens­tes zur Nacht­zeit im Regel­fall nur ein tele­fo­ni­scher Antrag sei­tens der Staats­an­walt­schaft erge­he, was eine tele­fo­ni­sche Anord­nung der Blut­ent­nah­me durch einen Rich­ter nach sich zie­he. In die­sel­be Rich­tung gehen auch die Ent­schei­dun­gen des OLG Olden­burg vom 15. April 2010 — 2 SsBs 59/10- und des OLG Cel­le vom 25. Janu­ar 2010 — 322 SsBs 315/09 sowie des OLG Köln vom 15.01.2010, 83 Ss 100/09.

25

(ee) Die Nicht­ein­rich­tung eines nächt­li­chen Eil­diens­tes für Anord­nun­gen nach § 81 a StPO kann nach Auf­fas­sung des Senats nur in den Fäl­len zur Annah­me eines Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­tes füh­ren, in wel­chen die Prä­si­di­en der Gerich­te oder die ggf. zustän­di­ge Jus­tiz­ver­wal­tung trotz ent­ge­gen­ste­hen­der sach­li­cher Not­wen­dig­keit und unter Miss­ach­tung kla­rer und ein­deu­ti­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung einen nächt­li­chen rich­ter­li­chen Eil- bzw. Bereit­schafts­dienst nicht ein­rich­ten. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lagen zum Tat­zeit­punkt am 29. Dezem­ber 2008 mit Sicher­heit nicht vor.

26

Der Senat hat in dem Beschluss vom 25. März 2009 (1 Ss 15/09) die Aus­füh­run­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in sei­ner Ent­schei­dung vom 12. Febru­ar 2007 dahin­ge­hend inter­pre­tiert, dass die ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­pflich­tung der Gerich­te bestehe, die Erreich­bar­keit eines Ermitt­lungs­rich­ters stets zu gewähr­leis­ten. Aus heu­ti­ger Betrach­tung ist fest­zu­stel­len, dass sich eine ein­heit­li­che Recht­spre­chung zur Fra­ge der Gebo­ten­heit eines nächt­li­chen rich­ter­li­chen Bereit­schafts­diens­tes zur Siche­rung des Rich­ter­vor­be­halts aus § 81a Abs. 2 StPO bis­her nicht ent­wi­ckelt hat. Die Rechts­fra­ge ist bun­des­ge­richt­lich nicht ent­schie­den und wird, wie oben dar­ge­legt, von den Straf­se­na­ten der Ober­lan­des­ge­rich­te kon­tro­vers behan­delt. Auch haben weder die Jus­tiz­ver­wal­tun­gen der Län­der noch die Prä­si­di­en der Gerich­te, auch mit Blick auf die unein­heit­li­che Recht­spre­chung, bis­her zu einer ein­heit­li­chen Rege­lung des rich­ter­li­chen Eil­diens­tes gefun­den. Die nächt­li­chen Eil­diens­te wer­den in den Bun­des­län­dern, den ein­zel­nen Ober­lan­des­ge­richts­be­zir­ken und sogar inner­halb der Ober­lan­des­ge­richts­be­zir­ke unter­schied­lich gehand­habt.

27

Eine ledig­lich lokal umgrenz­te ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung — wie sie der 3. Straf­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Hamm für den Land­ge­richts­be­zirk Bie­le­feld vor­sieht — zu der Fra­ge, ob die Ein­rich­tung eines nächt­li­chen rich­ter­li­chen Eil­diens­tes zur Anord­nung der Blut­ent­nah­men gemäß § 81 a StPO gebo­ten ist, erscheint dem Senat eben­so wenig prak­ti­ka­bel wie die Unter­schei­dung nach den in den ein­zel­nen Eil­dienst­be­zir­ken auf­kom­men­den Fäl­len.

28

Die Rechts­si­cher­heit gebie­tet nach Auf­fas­sung des Senats viel­mehr eine ein­heit­li­che Hand­ha­bung, sei es durch bun­des­ge­setz­li­che Rege­lun­gen oder durch höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung.

29

Eine Vor­la­ge der Rechts­fra­gen an den Bun­des­ge­richts­hof gemäß § 121 GVG ist, soweit ersicht­lich, noch nicht erfolgt und kommt auch vor­lie­gend nicht in Betracht, da die Vor­aus­set­zun­gen für eine Vor­la­ge feh­len.

III.

30

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Gericht: Bran­den­bur­gi­sches Ober­lan­des­ge­richt 1. Straf­se­nat
Ent­schei­dungs­da­tum: 16.06.2010
Akten­zei­chen: (1) 53 Ss 68/10 (34/10)
Doku­ment­typ: Beschluss

Infor­ma­tio­nen:

  • Ver­öf­fent­licht: 16.06.2010