Ein Kom­fort­man­gel in Form von wie­der­hol­ten, quiet­schen­den Brems­ge­räu­schen wäh­rend einer län­ge­ren Pha­se nach Fahrt­an­tritt bei feuch­ter Wit­te­rung, die auch bei geschlos­se­nem Fens­ter zu ver­neh­men sind, stellt bei Fahr­zeu­gen der geho­be­nen Kate­go­rie in einer Preis­klas­se von 75.000 € einen erheb­li­chen …

(vdvka) …Man­gel dar, weil die Kom­fort­ein­bu­ße beträcht­lich ist und der Käu­fer berech­tig­ter­wei­se erwar­ten durf­te, dass eine sol­che nicht auf­tritt.

Tenor

Die Beru­fung der Beklag­ten gegen das am 17. Juli 2007 ver­kün­de­te Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 2. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Flens­burg wird zurück­ge­wie­sen.

Die Beklag­te trägt die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Der Beklag­ten wird nach­ge­las­sen, die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des auf­grund des Urteils voll­streck­ba­ren Betra­ges abzu­wen­den, wenn nicht die Klä­ge­rin Sicher­heit in Höhe von 110 % des jeweils zu voll­stre­cken­den Betra­ges leis­tet.

Grün­de

I.

1

Die Klä­ge­rin begehrt als Lea­sing­neh­me­rin aus abge­tre­te­nem Recht die Rück­ab­wick­lung des zwi­schen der Beklag­ten als Ver­käu­fe­rin und der Lea­sing­ge­be­rin als Käu­fe­rin abge­schlos­se­nen Kauf­ver­tra­ges über einen Pkw Mer­ce­des-Benz.

2

Die Klä­ge­rin über­nahm mit Wir­kung vom 01. August 2006 auf Lea­sing­neh­mer­sei­te einen am 17. Juni 2005 zwi­schen der H GmbH, A, als Lea­sing­neh­me­rin (i.F. wird auch für den Zeit­raum vor Über­nah­me ein­heit­lich die Bezeich­nung „Klä­ge­rin“ ver­wen­det) und der D Lea­sing GmbH, B, als Lea­sing­ge­be­rin geschlos­se­nen Lea­sing­ver­trag über einen Pkw Mer­ce­des-Benz CLS 500 mit einer Lauf­zeit von 36 Mona­ten begin­nend am 19. August 2005. Die dem Ver­trag zugrun­de lie­gen­den all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Lea­sing­ge­be­rin ent­hiel­ten in Ziff. XIII 1. einen Aus­schluss von Ansprü­chen wegen Fahr­zeug­män­geln gegen die Lea­sing­ge­be­rin und in Ziff. XIII 2. die ersatz­wei­se Abtre­tung sämt­li­cher der Lea­sing­ge­be­rin gegen die Ver­käu­fe­rin des Fahr­zeu­ges zuste­hen­den Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che ein­schließ­lich Aus­übung des Rück­tritts­rech­tes. Die Beklag­te stell­te der Lea­sing­ge­be­rin mit Rech­nung vom 19. August 2005 das am sel­ben Tage durch die Fa. K, F, als Han­dels­ver­tre­ter an die Lea­sing­neh­me­rin aus­ge­lie­fer­te Fahr­zeug mit 74.515,00 € net­to in Rech­nung. Die durch die Lea­sing­neh­me­rin zu ent­rich­ten­den monat­li­chen Raten belie­fen sich auf 1.876,25 € brut­to. Hin­ter­grund des Lea­sing­ver­tra­ges war die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung eines frü­he­ren Lea­sing­ver­tra­ges über einen Mer­ce­des-Benz E 420, weil des­sen Brem­sen nach dau­er­haf­tem Quiet­schen auf einer Auto­bahn­fahrt ver­sag­ten.

3

Nach einer Lauf­leis­tung von weni­ger als 10.000 km kam es auch bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug Ende August 2005 zu einem Quiet­schen der Brem­sen bei Rück­wärts­fahrt, das nach­fol­gend auch bei Vor­wärts­fahrt auf­trat. Die Klä­ge­rin bean­stan­de­te das Quiet­schen gegen­über dem aus­lie­fern­den Ver­trags­händ­ler, der Fa. K. In der Fol­ge kam es unter ande­rem am 08. Dezem­ber 2005, am 21. Dezem­ber 2005 sowie am 05. Janu­ar 2006 zu Werk­statt­be­su­chen, im Zuge derer im Ergeb­nis erfolg­los ver­sucht wur­de, das Quiet­schen abzu­stel­len. Ins­ge­samt kam es bin­nen 8 Mona­ten zu 5 Werk­statt­ter­mi­nen. Bei einem letz­ten Werk­statt­be­such Mit­te März 2006 wur­de der Klä­ge­rin mit­ge­teilt, dass an einer neu­en Soft­ware und neu­en Mate­ria­li­en gear­bei­tet wer­de, ohne dass eine ver­bind­li­che Zusa­ge erfolg­rei­cher Män­gel­be­sei­ti­gung gege­ben wur­de.

4

Mit Schrei­ben vom 31. März 2006, gerich­tet an die Han­dels­ver­tre­tung Fa. K, kün­dig­te die Klä­ge­rin den Lea­sing­ver­trag mit Wir­kung zum 30. April 2006 und stell­te zu letzt­ge­nann­tem Zeit­punkt das Fahr­zeug auf den Betriebs­ge­län­de der Fa. K ab. Mit Schrei­ben vom 31. Mai 2006 ant­wor­te­te die Beklag­te der Klä­ge­rin, dass einem Ver­trags­rück­tritt nicht zuge­stimmt wer­de. Dar­auf erwi­der­te der nun­meh­ri­ge Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ge­rin mit an die Beklag­te gerich­te­tem Schrei­ben vom 06.Juni 2006, wobei zum Inhalt des Schrei­bens auf die in der Akte befind­li­che Kopie (Anla­ge K 10, Bl. 26 d.A.) Bezug genom­men wird.

5

Die Klä­ge­rin hat vor­ge­tra­gen, dass es sich um ein lau­tes, nach­hal­ti­ges Quiet­schen han­de­le, das unter ande­rem von Anwoh­nern auch durch Fens­ter­schei­ben als beläs­ti­gend wahr­ge­nom­men wer­de und sich erst nach 10 — 15 Minu­ten Fahr­zeit ver­lie­re. Ein der­ar­ti­ges Quiet­schen sei bei Fahr­zeu­gen die­ser Klas­se unüb­lich und nicht zu erwar­ten. Dar­über hin­aus bestehe zumin­dest die Gefahr einer Beein­träch­ti­gung der Brems­si­cher­heit. Die­ser Man­gel habe bereits bei Über­ga­be vor­ge­le­gen, wie sich aus dem Auf­tre­ten der Quietsch­ge­räu­sche bereits nach kur­zer Lauf­zeit erge­be.

6

Die Klä­ge­rin hat bean­tragt,

7

1. fest­zu­stel­len, dass die Erklä­rung des Klä­gers vom 31.03.2006 gegen­über dem Ver­tre­ter der Beklag­ten, der Fir­ma K eine wirk­sa­me und berech­tig­te Rück­tritts­er­klä­rung dar­stellt, durch die der Kauf­ver­trag über den Pkw MB CLS 500, Fahr­zeug-ID: …, zwi­schen der Beklag­ten und der D GmbH auf­ge­ho­ben ist.

8

2. die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, an die D GmbH den Kauf­preis in Höhe von 74.515,00 € (net­to) abzüg­lich der bis zum 31.04.2006 ent­stan­den Gebrauchs­vor­tei­le in Höhe von 13.565,79 € zu zah­len.

9

3. fest­zu­stel­len, dass die Beklag­te sich im Annah­me­ver­zug mit der Rück­nah­me des geleas­ten Fahr­zeu­ges befin­det.

10

4. die Beklag­te zu ver­ur­tei­len, die nicht­an­re­chen­ba­ren außer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­ge­büh­ren der Klä­ge­rin in Höhe von 1.264,40 € (brut­to) zu erstat­ten.

11

Der Beklag­te hat den Antrag gestellt,

12

die Kla­ge abzu­wei­sen.

13

Sie hat vor­ge­tra­gen, dass es sich nur um mini­ma­le, nur kurz nach Fahrt­an­tritt hör­ba­re Quietsch­ge­räu­sche han­de­le, die die Funk­ti­ons­fä­hig­keit, Ver­kehrs­si­cher­heit und Betriebs­be­reit­schaft des Fahr­zeu­ges nicht beein­flus­sen wür­den. Es han­de­le sich um eine blo­ße Kom­fort­ein­bu­ße, die bei allen Fahr­zeu­gen die­ser Serie auf­tre­te. Zudem habe die Klä­ge­rin den zuletzt ange­bo­te­nen Ein­bau von Spe­zi­al­brems­schei­ben abge­lehnt.

14

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf das ange­foch­te­ne Urteil wird hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten ein­schließ­lich der dar­in ent­hal­te­nen Ver­wei­sun­gen Bezug genom­men.

15

Dage­gen rich­tet sich die frist- und form­ge­recht ein­ge­leg­te Beru­fung der Beklag­ten, die mit der Beru­fung eine Ver­let­zung recht­li­chen Gehörs vor dem Hin­ter­grund über­gan­ge­ner Beweis­an­trä­ge sowie eine unvoll­stän­di­ge Tat­sa­chen­fest­stel­lung rügt. Das Land­ge­richt habe sich in rechts­feh­ler­haf­ter Wei­se kein eige­nes Bild von der strei­ti­gen Inten­si­tät des Quiet­schens durch ent­spre­chen­de Beweis­auf­nah­me gemacht. Soweit das Land­ge­richt zur Erheb­lich­keit des Man­gels i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auf ein ernst­zu­neh­men­des Risi­ko erneu­ten Brems­ver­sa­gens abge­stellt habe, sei ein sol­ches von Klä­ger­sei­te nicht behaup­tet wor­den. In jedem Fal­le aber habe das Land­ge­richt Beweis­an­ge­bo­te der Beklag­ten dafür, dass das Quiet­schen der Brem­sen wäh­rend des Start­vor­gan­ges weder die Ver­kehrs­si­cher­heit noch die Betriebs­be­reit­schaft beein­träch­ti­ge, über­gan­gen. Die von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­te Geräusch­be­las­tung allei­ne stel­le sich kei­nes­falls als erheb­li­cher Man­gel i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB dar.

16

Die Beklag­te bean­tragt,

17

das Urteil des Land­ge­richts Flens­burg vom 23.07.2007 — 2 O 341/06 — auf­zu­he­ben und die Kla­ge abzu­wei­sen.

18

Die Klä­ge­rin stellt den Antrag,

19

die Beru­fung der Beklag­ten zurück­zu­wei­sen.

20

Sie ver­tei­digt das ange­foch­te­ne Urteil im Wesent­li­chen unter Wie­der­ho­lung ihres erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens.

21

Wegen der Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Beru­fungs­rechts­zug wird auf die von ihnen gewech­sel­ten Schrift­sät­ze nebst Anla­gen Bezug genom­men.

22

Der Senat hat mit Beschluss vom 14.Januar 2008 (Bl.96 f d.A.) Beweis erho­ben durch Ein­ho­lung eines schrift­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. M, der sein Gut­ach­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung 11.Juli 2008 erläu­tert hat. Zum Ergeb­nis wird auf das schrift­li­che Gut­ach­ten vom 9.Mai 2008 (Bl. 116 ff d.A.) und das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.Juli 2008 (Bl. 152 ff d.A.) Bezug genom­men.

23

Der Senat hat fer­ner die Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.Dezember 2007 per­sön­lich gemäß § 141 ZPO gehört. Inso­fern wird ergän­zend auf das Sit­zungs­pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung (Bl.91 ff d.A.) ver­wie­sen.

II.

24

Die zuläs­si­ge Beru­fung der Beklag­ten hat kei­nen Erfolg. Die Kla­ge ist zuläs­sig und begrün­det.

25

Klag­an­trag zu 1. :

26

Die Klä­ge­rin hat mit dem Schrei­ben vom 31.März 2006 wirk­sam gemäß § 346 BGB der Beklag­ten gegen­über den Rück­tritt erklärt mit der Fol­ge, dass der Kauf­ver­trag zwi­schen der Klä­ge­rin und der Lea­sing­ge­be­rin auf­ge­ho­ben wor­den ist.

27

a. Das Schrei­ben vom 31.März 2006 stell­te eine Rück­tritts­er­klä­rung gegen­über der Beklag­ten dar, die die­ser über die Fir­ma K auch zuging. Die Klä­ge­rin war zur Kün­di­gung auf­grund der wirk­sa­men Abtre­tung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen gegen die Beklag­te durch die Lea­sing­ge­be­rin an die Lea­sing­neh­me­rin (Ziff. XIII Nr. 2 AGB der Lea­sing­ge­be­rin) berech­tigt. Die Beklag­te hat mit Schrei­ben vom 31. Mai 2006 auch zu erken­nen gege­ben, dass sie das Schrei­ben der Klä­ge­rin an die Fa. K vom 31. März 2006 als Rück­tritts­er­klä­rung hin­sicht­lich des zwi­schen der Beklag­ten und der Lea­sing­ge­be­rin geschlos­se­nen Kauf­ver­tra­ges auf­fasst. Die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on, die die Beklag­te in ers­ter Instanz nur pau­schal bestrit­ten hat, steht in der Beru­fungs­in­stanz nicht mehr im Streit.

28

b. Die Klä­ge­rin hat­te ein Rück­tritts­recht nach §§ 433, 434 Abs. 1 Nr. 2, 437, 440, 323 Abs. 1, Abs. 5 S. 2 BGB i.V.m. Ziff. XIII Nr. 2 AGB.

29

Das Fahr­zeug weist einen i.S.v. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB erheb­li­chen Sach­man­gel auf.

30

Man­gels einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung und einer ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung ist hin­sicht­lich der Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeu­ges auf des­sen Eig­nung zur gewöhn­li­chen Ver­wen­dung und eine bei Sachen der glei­chen Art übli­che und vom Käu­fer zu erwar­ten­de Beschaf­fen­heit abzu­stel­len (§ 434 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 BGB). Ver­gleichs­maß­stab ist die übli­che Beschaf­fen­heit bei Sachen glei­cher Art, so ins­be­son­de­re glei­chen Qua­li­täts­stan­dards. Hin­sicht­lich der berech­tig­ten Erwar­tun­gen des Käu­fers ist auf den Durch­schnitts­käu­fer abzu­stel­len, nicht jedoch auf im Ein­zel­fall über­zo­ge­ne Ansprü­che des jewei­li­gen ein­zel­nen Käu­fers, auch wenn sie vor dem Kauf­ver­trags­ab­schluss für den Ver­käu­fer erkenn­bar waren. Dabei ist für das, was der Käu­fer berech­tig­ter­wei­se erwar­ten darf, auch der ver­ein­bar­te Kauf­preis von Bedeu­tung.

31

Auf­grund des bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug auf­tre­ten­den Quiet­schens der Brem­sen ent­spricht die­ses nicht den Anfor­de­run­gen, die an ein Fahr­zeug der Preis­klas­se von 75.000,00 € zu stel­len sind.

32

Nach der Beweis­auf­nah­me und der Anhö­rung des Geschäfts­füh­rers der Klä­ge­rin steht zur Über­zeu­gung des Senats fest, dass bei Feuch­tig­keit die Brem­sen über eine län­ge­re Zeit nach Fahrt­an­tritt bei Brems­vor­gän­gen in erheb­li­cher Laut­stär­ke quiet­schen. Der gericht­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge hat in sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten vom 09.Mai 2008 und in sei­ner münd­li­chen Anhö­rung über­zeu­gend aus­ge­führt, dass er bei sei­nen Pro­be­fahr­ten bei Ein­wir­kung von Feuch­tig­keit bei den ers­ten 16–22 Brem­sun­gen ein deut­lich wahr­nehm­ba­res Quiet­schen wahr­ge­nom­men habe. Die ers­ten 16 Brem­sun­gen sei­en auch bei geschlos­se­nen Fens­tern deut­lich zu hören gewe­sen. Der Senat folgt den Anga­ben des Sach­ver­stän­di­gen. Die­ser hat das Fahr­zeug einer gründ­li­chen Unter­su­chung mit meh­re­ren Test­fahr­ten unter­zo­gen, wie er bei sei­ner Anhö­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.Juli 2008 auch münd­lich erläu­ter­te.

33

Bei einem Fahr­zeug der geho­be­nen Kate­go­rie wie hier stellt die­ses Quiet­schen auch einen erheb­li­chen Man­gel dar, der zum Rück­tritt berech­tigt. Dabei kann dahin­ste­hen, ob hier auch die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Brem­sen beein­träch­tigt ist bzw. die Gefahr einer Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung wegen eines tech­ni­schen Man­gels besteht, was der Sach­ver­stän­di­ge, der sich aller­dings ent­spre­chend der Beweis­fra­ge nicht mit den Ursa­chen des Quiet­schens befasst hat, nicht fest­ge­stellt hat. Denn auch ein soge­nann­ter Kom­fort­man­gel stellt einen erheb­li­chen Man­gel dar, wenn die Kom­fort­ein­bu­ße beträcht­lich ist und der Käu­fer berech­tig­ter­wei­se erwar­ten durf­te, dass eine sol­che nicht auf­tritt. Für die Beur­tei­lung, ob es sich nur um einen uner­heb­li­chen Man­gel han­delt, der den Rück­tritt nicht recht­fer­ti­gen wür­de, ist eine umfas­sen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung nach der Ver­kehrs­an­schau­ung und unter Wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­fal­les vor­zu­neh­men. Zu berück­sich­ti­gen sind dabei vor allem der für eine etwai­ge Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­che Auf­wand bzw. bei nicht beheb­ba­ren Män­geln die von ihnen aus­ge­hen­de funk­tio­nel­le, ästhe­ti­sche oder sons­ti­ge Beein­träch­ti­gung. Da hier der Man­gel als nicht beheb­bar ein­zu­stu­fen ist, weil eine wirk­sa­me Mög­lich­keit zur end­gül­ti­gen Behe­bung der Brems­ge­räu­sche nicht dar­ge­tan ist, kommt es auf die durch den Man­gel ver­ur­sach­ten Beein­träch­ti­gun­gen an. Die­se sind so beträcht­lich, dass der Man­gel als erheb­lich ein­zu­ord­nen ist. Ein wie­der­hol­tes Quiet­schen wäh­rend einer län­ge­ren Pha­se nach Fahrt­an­tritt, das auch bei geschlos­se­nem Fens­ter zu ver­neh­men ist, bedeu­tet eine erheb­li­che Stö­rung. Bei Fahr­zeu­gen der geho­be­nen Kate­go­rie in einer Preis­klas­se von 75.000 €, bei denen auch der Fahr­kom­fort eine wich­ti­ge Eigen­schaft ist, kann auch berech­tig­ter­wei­se erwar­tet wer­den, dass sol­che stö­ren­den Geräu­sche nicht vor­han­den sind. Auch dass die­se nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen nur bei Feuch­tig­keit auf­tre­ten, ändert nichts an der Erheb­lich­keit, zumal da bei den in Deutsch­land und ins­be­son­de­re Nord­deutsch­land vor­herr­schen­den Wit­te­rungs­be­din­gun­gen mit Feuch­tig­keits­ein­wir­kung häu­fig zu rech­nen ist.

34

Der Senat ist des Wei­te­ren davon über­zeugt, dass der erheb­li­che Man­gel bereits zum Zeit­punkt des Gefahr­über­gangs vor­lag. Die zahl­rei­chen Werk­statt­be­su­che zur Behe­bung, zei­gen, dass zeit­nah zur Über­ga­be ein Quiet­schen auf­trat, so dass davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass die­ses zumin­dest bei der Über­ga­be auf­grund eines tech­ni­schen Man­gels schon im Kern ange­legt war. Anhalts­punk­te für äuße­re unge­wöhn­li­che Ein­wir­kun­gen auf das Fahr­zeug bzw. eine unsach­ge­mä­ße Behand­lung wäh­rend der Besitz­zeit der Klä­ge­rin, die das Quiet­schen ver­ur­sacht haben könn­ten, sind nicht ersicht­lich. Dass das Quiet­schen auf den tech­ni­schen Gege­ben­hei­ten des Fahr­zeu­ges beruh­te, ergibt sich auch aus dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten, ein Quiet­schen der Brem­sen tre­te bei allen Fahr­zeu­gen die­ser Serie auf. Das Geräusch war zur Über­zeu­gung des Senats auch von Anfang von einer Häu­fig­keit, Dau­er und Inten­si­tät, die dem vom Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Zustand ver­gleich­bar waren. Zum einen hat der Geschäfts­füh­rer in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.Dezember 2007 glaub­haft erklärt, dass die Brems­ge­räu­sche häu­fig auf­tra­ten und auch bei geschlos­se­nem Fens­ter zu ver­neh­men waren. Sei­ne detail­lier­te Beschrei­bung des Auf­tre­tens des Quiet­schens und der Geräusch­ent­wick­lung ent­sprach näm­lich im wesent­li­chen der Schil­de­rung des Sach­ver­stän­di­gen. Zum ande­ren sind kei­ne unge­wöhn­li­chen äuße­ren Ein­flüs­se ersicht­lich, auf­grund derer sich das Quiet­schen in der Zeit von der Über­ga­be bis zur Unter­su­chung durch den Sach­ver­stän­di­gen ver­stärkt haben könn­te. Der Sach­ver­stän­di­ge hat auf ein­ge­hen­de Nach­fra­ge in der münd­li­chen Ver­hand­lung über­zeu­gend aus­ge­führt, dass er kei­ne Hin­wei­se dar­auf habe, dass sich die lan­ge Stand­zeit des Fahr­zeu­ges nega­tiv auf die Qua­li­tät der Brem­sen oder auf die Geräu­sche der Brem­sen aus­ge­wirkt habe. Dies sei viel­mehr eher unwahr­schein­lich, da durch die zahl­rei­chen Brems­ver­su­che in tro­cke­nem Zustand der Rost­be­lag auf den Brems­schei­ben ver­schwun­den sei, wie sich auch aus dem Licht­bild Nr. 6 (Bl. 122 d.A.) erge­be. Das Phä­no­men des auf­tre­ten­den Quiet­schens habe sich hin­ge­gen in der Fol­ge nicht ver­än­dert. Zu berück­sich­ti­gen sei dabei auch, dass sich nach Ein­tritt von Feuch­tig­keit rela­tiv schnell wie­der Flug­rost auf den Brems­schei­ben gebil­det habe, was er eben­falls bild­lich doku­men­tiert habe. Auf die Flug­rost­bil­dung ange­spro­chen, erklär­te er, er gehe eher nicht davon aus, dass die­se die Ursa­che für das Brem­sen­quiet­schen sei. Denn er habe unmit­tel­bar nach dem Anfeuch­ten der Brem­sen Fahr­ten durch­ge­führt, wobei das Brems­quiet­schen auf­ge­tre­ten sei, Flug­rost aber noch nicht vor­han­den gewe­sen sei.

35

Eine Frist­set­zung durch die Klä­ge­rin nach § 323 Abs. 1 BGB war ent­behr­lich. Mit dem letz­ten erfolg­lo­sen Ver­such zur Nach­bes­se­rung war die­se i.S.d. § 440 S. 1 Alt. 2 BGB fehl­ge­schla­gen. Dar­über hin­aus war ein erneu­ter Repa­ra­tur­ver­such der Klä­ge­rin vor dem Hin­ter­grund der zahl­rei­chen ver­geb­li­chen Repa­ra­tur­ver­su­che auch unzu­mut­bar.

36

Nach alle­dem lagen die Vor­aus­set­zun­gen für einen Rück­tritt vor, so dass die Klä­ge­rin im Ergeb­nis zu Recht eine ent­spre­chen­de Fest­stel­lung begeh­ren kann. Zwei­fel am Fest­stel­lungs­in­ter­es­se hat der Senat nicht mehr.

37

Klag­an­trag zu 2. :

38

Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts hat die Lea­sing­neh­me­rin gemäß § 346 Abs.1 BGB einen Anspruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses abzüg­lich eines Gebrauchs­vor­teils wegen der gezo­ge­nen Nut­zun­gen, der der Höhe nach unstrei­tig ist.

39

Klag­an­trag zu 3.:

40

Auch der auf Fest­stel­lung des Annah­me­ver­zu­ges gerich­te­te Antrag ist begrün­det. Mit dem Schrei­ben des nun­meh­ri­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ge­rin vom 06. Juni 2006 hat die­se ein wört­li­ches Ange­bot i.S.v. § 295 BGB erklärt, das im Hin­blick dar­auf, dass die Beklag­te das Bestehen eines Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses in Abre­de nimmt, aus­rei­chend ist.

41

Klag­an­trag zu 4.:

42

Auch die nicht anre­chen­ba­ren vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten in Höhe von 1.264,40 € brut­to sind erstat­tungs­fä­hig, da vor der anwalt­li­chen Befas­sung ein Rück­tritt unbe­rech­tig­ter­wei­se zurück­ge­wie­sen wur­de und die Beklag­te sich damit im Ver­zug befand, als der anwalt­lich Bevoll­mäch­tig­te der Klä­ge­rin tätig wur­de.

43

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

44

Die wei­te­ren Neben­ent­schei­dun­gen beru­hen auf §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

45

Die Revi­si­on war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat und die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts nicht erfor­dert.

Infor­ma­tio­nen:

  • Akten­zei­chen: 14 U 125/07
  • Gericht/Herausgeber: Schles­wig-Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt 14. Ziv