Das Land­ge­richt Lim­burg hat den Ange­klag­ten wegen Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge (Koka­in) in Tat­ein­heit mit Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge zu einer Frei­heits­stra­fe von sechs Jah­ren und sechs Mona­ten ver­ur­teilt.
Nach den land­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen war der Ange­klag­te Beschul­dig­ter in einem Ermitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft Frank­furt am Main, das die­se gegen eine marok­ka­ni­sche Täter­grup­pie­rung wegen Ver­dachts von Betäu­bungs­mit­tel­straf­ta­ten führ­te. Auf­grund von ver­deck­ten Ermitt­lungs­maß­nah­men hat­te die Kri­mi­nal­po­li­zei Frank­furt am Main kon­kre­te Hin­wei­se auf einen Betäu­bungs­mit­tel­trans­port des Ange­klag­ten erhal­ten, den der zu die­sem Zeit­punkt vor­über­ge­hend in Marok­ko befind­li­che “Chef” der Grup­pe orga­ni­siert hat­te. Tat­säch­lich hat­te der Ange­klag­te von einer unbe­kann­ten Per­son in den Nie­der­lan­den Koka­in über­nom­men und beab­sich­tig­te, die­ses zwecks gewinn­brin­gen­den Wei­ter­ver­kaufs nach Deutsch­land ein­zu­füh­ren. Als die Kri­mi­nal­po­li­zei Frank­furt am Main über einen am Fahr­zeug des Ange­klag­ten ange­brach­ten Peil­sen­der fest­stell­te, dass sich der Ange­klag­te nach Grenz­über­tritt wie­der auf der Auto­bahn in Deutsch­land befand, ent­schloss sie sich, das Fahr­zeug von der Ver­kehrs­po­li­zei Wies­ba­den im Rah­men einer Ver­kehrs­kon­trol­le anhal­ten und durch­su­chen zu las­sen, um die mit­ge­führ­ten Betäu­bungs­mit­tel sicher­zu­stel­len. Dabei wur­den im Inne­ren des Fahr­zeugs meh­re­re Päck­chen Koka­in (ins­ge­samt knapp 8 kg) auf­ge­fun­den. Ein rich­ter­li­cher Beschluss für die Durch­su­chung des Fahr­zeugs, der die Offen­ba­rung der im Hin­ter­grund geführ­ten ver­deck­ten Ermitt­lun­gen zwangs­läu­fig zur Fol­ge gehabt hät­te, wur­de nicht ein­ge­holt, um den vor­über­ge­hend in Marok­ko wei­len­den Hin­ter­mann nicht zu war­nen. Der Ermitt­lungs­rich­ter in Lim­burg erließ gegen den Beschul­dig­ten Haft­be­fehl in Unkennt­nis der im Hin­ter­grund lau­fen­den Ermitt­lun­gen in Frank­furt am Main. Erst nach Fest­nah­me des wie­der nach Deutsch­land ein­ge­reis­ten Hin­ter­manns, aber noch vor Ankla­ge­er­he­bung gegen den Beschul­dig­ten, wur­den die Erkennt­nis­se aus dem in Frank­furt am Main geführ­ten Ermitt­lungs­ver­fah­ren offen­ge­legt.
Der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat die gegen die­ses Urteil gerich­te­te Revi­si­on des Ange­klag­ten, mit der er ins­be­son­de­re einen Ver­stoß gegen den Rich­ter­vor­be­halt aus §§ 102, 105 Abs. 1 StPO und ein dar­aus resul­tie­ren­des Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot gel­tend gemacht hat, als unbe­grün­det ver­wor­fen.
Der Senat hat ent­schie­den, dass die Durch­su­chung des Fahr­zeugs des Ange­klag­ten auf § 37 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 HSOG i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG bzw. § 40 Nr. 1 und 4 HSOG (Hes­si­sches Gesetz über die öffent­li­che Sicher­heit und Ord­nung) gestützt wer­den konn­te, die eine vor­he­ri­ge rich­ter­li­che Anord­nung (im Gegen­satz zur Durch­su­chung von Woh­nun­gen) nicht vor­aus­set­zen.
Der Anwen­dung prä­ven­tiv-poli­zei­li­cher Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen steht nicht ent­ge­gen, dass zum Zeit­punkt der Fahr­zeug­durch­su­chung bereits ein Anfangs­ver­dacht einer Straf­tat gegen den Ange­klag­ten vor­lag, der auch ein Vor­ge­hen nach §§ 102, 105 StPO ermög­licht hät­te. Es besteht weder ein all­ge­mei­ner Vor­rang der Straf­pro­zess­ord­nung gegen­über dem Gefah­ren­ab­wehr­recht noch umge­kehrt. Bei Gemenge­la­gen, in denen sowohl repres­si­ves als auch prä­ven­ti­ves poli­zei­li­ches Han­deln in Betracht kommt, blei­ben straf­pro­zes­sua­le und gefah­ren­ab­wehr­recht­li­che Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen grund­sätz­lich neben­ein­an­der anwend­bar.
Die im Rah­men der Fahr­zeug­durch­su­chung sicher­ge­stell­ten Betäu­bungs­mit­tel waren gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO als Beweis­mit­tel im Straf­pro­zess gegen den Ange­klag­ten ver­wert­bar. Die­ser Vor­schrift liegt der Gedan­ke des hypo­the­ti­schen Ersatz­ein­griffs zugrun­de. Danach setzt die Ver­wen­dung poli­zei­recht­lich gewon­ne­ner Erkennt­nis­se im Straf­ver­fah­ren vor­aus, dass die­se — wie hier — recht­mä­ßig erho­ben wur­den und zur Auf­klä­rung einer Straf­tat die­nen, auf­grund derer eine sol­che Maß­nah­me nach der Straf­pro­zess­ord­nung hät­te ange­ord­net wer­den dür­fen. Es ist nicht erfor­der­lich, dass die for­mel­len Anord­nungs­vor­aus­set­zun­gen nach der Straf­pro­zess­ord­nung, wie etwa das Vor­lie­gen einer rich­ter­li­chen Durch­su­chungs­an­ord­nung, gewahrt wor­den sind.
Geht die Poli­zei nach Gefah­ren­ab­wehr­recht vor und besteht gleich­zei­tig der Anfangs­ver­dacht einer Straf­tat gegen den Beschul­dig­ten, ist zur Gewähr­leis­tung eines rechts­staat­lich fai­ren Ver­fah­rens vor dem Hin­ter­grund der Lei­tungs­be­fug­nis der Staats­an­walt­schaft als “Her­rin des Ermitt­lungs­ver­fah­rens” aller­dings sicher­zu­stel­len, dass die­se zeit­nah, wahr­heits­ge­mäß und voll­stän­dig über die Hin­ter­grün­de der poli­zei­li­chen Maß­nah­men infor­miert wird. Nur so ist gewähr­leis­tet, dass die Staats­an­walt­schaft auf einer voll­stän­di­gen Tat­sa­chen­grund­la­ge über ihr wei­te­res straf­pro­zes­sua­les Vor­ge­hen (etwa Bean­tra­gung eines Haft­be­fehls) und über eine mög­li­che Beschrän­kung von Akten­ein­sicht ent­schei­den kann. Im Ermitt­lungs­ver­fah­ren obliegt es allein der Staats­an­walt­schaft zu ent­schei­den, ob und ggf. wel­che Erkennt­nis­se gegen den Beschul­dig­ten wegen einer Gefähr­dung des Unter­su­chungs­zwecks zunächst zurück­ge­hal­ten wer­den. Spä­tes­tens mit Ankla­ge­er­he­bung muss der für den Ankla­ge­vor­wurf maß­geb­li­che pro­zes­sua­le Sach­ver­halt voll­stän­dig offen gelegt wer­den; dies war hier gesche­hen.

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