1. Auf die Rechts­be­schwer­de des Betrof­fe­nen wird das Urteil des Amts­ge­richts Lin­gen vom 03.07.2009 auf­ge­ho­ben. Der Betrof­fe­ne wird frei­ge­spro­chen.
2. Die Kos­ten des Ver­fah­rens sowie die dem Betrof­fe­nen ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Aus­la­gen hat die Lan­des­kas­se zu tra­gen.

G r ü n d e :

Das Amt…

(vdvka) …sge­richt hat den Betrof­fe­nen wegen einer fahr­läs­si­gen Ord­nungs­wid­rig­keit gemäß §§ 24 StVG, 24 a Abs. 2 und 3 StVO zu einer Geld­bu­ße von 250,00 Euro und einem Fahr­ver­bot für die Dau­er von einem Monat ver­ur­teilt.

Das Amts­ge­richt hat fol­gen­de Fest­stel­lun­gen getrof­fen.

Der Betrof­fe­ne befuhr am 19.04.2008 gegen 16.50 Uhr in … die … mit einem Pkw …, amt­li­ches Kenn­zei­chen …. Zu die­ser Zeit stand er unter der Wir­kung von Can­na­bi­no­iden. Nach­dem der Betrof­fe­ne wegen einer all­ge­mei­nen Ver­kehrs­kon­trol­le ange­hal­ten wor­den war, stell­te der Poli­zei­be­am­te G… fest, dass der Betrof­fe­ne wäs­se­ri­ge Augen hat­te. Der Betrof­fe­ne räum­te
ohne zuvor belehrt wor­den zu sein — ein, am Vor­tra­ge Can­na­bis kon­su­miert zu haben. Dem Betrof­fe­nen wur­de ange­bo­ten einen Dro­gen­test auf der Wache durch­zu­füh­ren. Damit war er ein­ver­stan­den. Auf der Wache wur­de er ord­nungs­ge­mäß belehrt. Er räum­te ein, täg­lich Can­na­bis zu kon­su­mie­ren. Der durch­ge­führ­te Dro­gen­vor­test ver­lief posi­tiv. Dar­auf­hin ord­ne­te der Zeu­ge G… ohne Rück­spra­che mit der Staats­an­walt­schaft und ohne rich­ter­li­che Anord­nung die Ent­nah­me einer Blut­pro­be an. Auf die Ein­ho­lung eines rich­ter­li­chen Beschlus­ses ver­zich­te­te er, da ihm mit­ge­teilt wor­den war, dass der Prä­si­dent des Amts­ge­richts Osna­brück am 02.04.2008 bekannt­ge­ge­ben habe, dass bei der Anord­nung von Blut­pro­ben immer Gefahr im Ver­zu­ge bestehe und eine rich­ter­li­che Anord­nung nicht mehr erfor­der­lich sei. Er hat­te von dem Lei­ter der Poli­zei­in­spek­ti­on … eine Mail nach­fol­gen­den Inhalts erhal­ten:

Lie­be Kol­le­gen, der Prä­si­dent des AG Osna­brück hat in einem Tele­fon­ge­spräch mit dem Poli­zei­prä­si­den­ten der PD … am 02.04.2008 ein­dring­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach Rechts­auf­fas­sung des AG bei der Anord­nung von Blut­pro­ben immer Gefahr im Ver­zu­ge vor­liegt und somit eine rich­ter­li­che Anord­nung gem. § 81 a StPO nicht mehr erfor­der­lich ist. Somit sind die Poli­zei­voll­zugs­be­am­tin­nen und
beam­ten und Beach­tung der ent­spre­chen­den Rechts­vor­schrif­ten immer zur Anord­nung einer Blut­pro­be ermäch­tigt. Die­ses gilt am Tage und in der Nacht sowie Werk­tags und an Sonn und Fei­er­ta­gen.

Der PP hat in die­sem Zusam­men­hang sowohl auf die bestehen­de Rechts­auf­fas­sung im Lan­de Nie­der­sach­sen (MI und MJ) als auch auf die Ver­fü­gungs­la­ge der PD hin­ge­wie­sen, wel­che eben­falls bei ein­schlä­gi­gen Sach­ver­hal­ten immer das Vor­lie­gen von Gefahr im Ver­zu­ge bejaht.“

Die ent­nom­me­ne Blut­pro­be ergab nach dem Befund der Labor­arzt­pra­xis … nach der Metho­dik GC/MS F einen THC Wert i.S. von 6,5 ng/ml. Die mit der­sel­ben Mess­me­tho­dik fest­ge­stell­te THC­Car­bon­säu­re i.S. ergab 150 ng/ml und der Nach­weis 11HydroxyThC i.S. betrug 2,3. Der Betrof­fe­ne hät­te bei Anwen­dung der erfor­der­li­chen Sorg­falt erken­nen kön­nen und müs­sen, dass er mög­li­cher­wei­se unter Ein­fluss berau­schen­der Mit­tel fuhr, da er nach eige­nen Anga­ben gegen­über dem Poli­zei­be­am­ten G… regel­mä­ßig täg­lich 1 Köpf­chen kon­su­mier­te.

Das Amts­ge­richt hat das auf­grund der ent­nom­me­nen Blut­pro­be erstat­te­te Gut­ach­ten für ver­wert­bar gehal­ten. Es hat inso­weit aus­ge­führt:

Inso­weit besteht Einig­keit in der Recht­spre­chung, dass im Zusam­men­hang mit § 81 a StPO nicht jeder Ver­stoß gegen den Rich­ter­vor­be­halt zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot führt. Über­wie­gend wird danach zu Recht ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot nur dann ange­nom­men, wenn Gefahr im Ver­zu­ge und damit die Eil­an­ord­nungs­kom­pe­tenz will­kür­lich ange­nom­men ist und der Rich­ter­vor­be­halt bewusst und gezielt umgan­gen wor­den ist oder eine ent­spre­chend gro­be Ver­ken­nung der Rechts­la­ge vor­liegt, vergl. OLG Olden­burg, Beschl. v. 23.12.2008, OLG Stutt­gart — 1 Ss 532/07). Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Kri­te­ri­en kann hier nicht von einer will­kür­li­chen Annah­me der Eil­an­ord­nungs­kom­pe­tenz durch den Poli­zei­be­am­ten aus­ge­gan­gen wer­den.

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass zur Zeit der Blut­ent­nah­me weit ver­brei­tet die Auf­fas­sung ver­tre­ten wur­de, dass es wegen der raschen Ver­än­de­rung der Blut­wer­te nicht erfor­der­lich sei, eine rich­ter­li­che Anord­nung ein­zu­ho­len. Dies wur­de auch teil­wei­se in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­tre­ten. Dem ent­sprach die dem Poli­zei­be­am­ten von sei­nem Dienst­vor­ge­setz­ten mit­ge­teil­te Auf­fas­sung des Prä­si­den­ten des Amts­ge­rich­tes. Zudem wur­den ent­spre­chen­de Auf­fas­sun­gen durch das zustän­di­ge Nie­der­säch­si­sche Minis­te­ri­um ver­tre­ten. Unter die­sen Umstän­den kann das Ver­hal­ten des Zeu­gen … nicht als bewusst will­kür­li­che Ver­let­zung des Rich­ter­vor­be­hal­tes ange­se­hen wer­den. Unter Berück­sich­ti­gung der sons­ti­gen Umstän­de des Fal­les ist ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot nicht gebo­ten. Inso­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass vor­lie­gend der Ein­griff durch einen Arzt durch­ge­führt wur­de und rela­tiv gering war. Für die Erhal­tung der Sicher­heit des Stra­ßen­ver­kehrs war bei den vor­lie­gen­den Ver­dachts­grün­den aber die Ent­nah­me einer Blut­pro­be durch­aus gerecht­fer­tigt. Wäre der Sach­ver­halt dem zustän­di­gen Rich­ter so vor­ge­tra­gen wor­den, wäre mit hoher Wahr­schein­lich­keit auch zu erwar­ten gewe­sen, dass eine ent­spre­chen­de Anord­nung ergeht.

Gegen die­ses Urteil wen­det sich der Betrof­fe­ne mit sei­ner Rechts­be­schwer­de, mit der er u. a. gel­tend macht, hin­sicht­lich der ent­nom­me­nen Blut­pro­be und des dar­auf gestütz­ten Gut­ach­tens bestehe ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot.

Die Gene­ral­staats­an­walt­schaft hat bean­tragt, die Rechts­be­schwer­de als offen­sicht­lich unbe­grün­det zu ver­wer­fen.

Die Rechts­be­schwer­de ist zuläs­sig.
Sie hat bereits mit der form­ge­recht erho­be­nen Rüge der Ver­let­zung for­mel­len Rech­tes Erfolg, so dass es auf die gleich­falls erho­be­ne Sach­rü­ge nicht ankommt. Die Rechts­be­schwer­de führt zur Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Urteils und zum Frei­spruch des Betrof­fe­nen.

Die dem Betrof­fe­nen ent­nom­me­ne Blut­pro­be und das dar­aus resul­tie­ren­de Gut­ach­ten vom 29.04.2008 waren nicht ver­wert­bar.
Die durch den Zeu­gen G… ange­ord­ne­te Blut­ent­nah­me nach § 81 a StPO war wegen Ver­sto­ßes gegen den Rich­ter­vor­be­halt rechts­wid­rig. Dies hat­te das Amts­ge­richt Osna­brück bereits mit Beschluss vom 01.09.2008 fest­ge­stellt. Die dage­gen gerich­te­te Beschwer­de der Staats­an­walt­schaft ist beim Land­ge­richt Osna­brück ohne Erfolg geblie­ben.
Der Zeu­ge G… hat­te die Blut­pro­be ange­ord­net, ohne auch nur ver­sucht zu haben, einen rich­ter­li­chen Beschluss zu erwir­ken. Anhalts­punk­te dafür, dass der Zeu­ge G… im kon­kre­ten Fall Gefahr im Ver­zug ange­nom­men hat, oder davon aus­ge­gan­gen wäre, dass eine rich­ter­li­che Ent­schei­dung nicht her­bei­ge­führt wer­den kön­ne, lie­gen nach den Fest­stel­lun­gen des Amts­ge­rich­tes, die hier­zu nichts ent­hal­ten, nicht vor. Der Zeu­ge hat­te sich viel­mehr auf die o.g. Mit­tei­lung sei­ner vor­ge­setz­ten Dienst­stel­le ver­las­sen. Die­ser Ver­fah­rens­ver­stoß führt vor­lie­gend auch zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot, also zur Unver­wert­bar­keit des Ergeb­nis­ses der Blut­un­ter­su­chung.
Zwar führt nicht jeder Ver­stoß gegen eine Beweis­er­he­bungs­vor­schrift zu einem Ver­wer­tungs­ver­bot. Viel­mehr ist die­se Fra­ge jeweils nach den Umstän­den des Ein­zel­fal­les, ins­be­son­de­re nach der Art des Ver­bo­tes und des Gewich­tes des Ver­sto­ßes unter Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen zu ent­schei­den. Dabei bedeu­tet ein Beweis­er­he­bungs­ver­bot eine Aus­nah­me von dem Grund­satz, dass das Gericht die Wahr­heit zu erfor­schen und dazu die Beweis­auf­nah­me von Amts wegen auf alle Tat­sa­chen und Beweis­mit­tel zu erstre­cken hat, die von Bedeu­tung sind, die nur auf­grund aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Vor­schrift oder aus über­ge­ord­ne­ten wich­ti­gen Grün­den im Ein­zel­fall anzu­er­ken­nen ist (vgl. BGHSt 44. Band, 243,249). Ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot wird von der Recht­spre­chung bei will­kür­li­cher Vor­nah­me einer Maß­nah­me ohne rich­ter­li­che Anord­nung und damit bewuss­tem Igno­rie­ren des Rich­ter­vor­be­hal­tes oder gleich­wer­ti­ger gröb­li­cher Miss­ach­tung ange­nom­men (vgl. BGHSt 51. Band, 285 ff).
Gemes­sen dar­an ist vor­lie­gend von einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot aus­zu­ge­hen. Der Zeu­ge G… hat von der Ein­ho­lung eines rich­ter­li­chen Beschlus­ses abge­se­hen, weil ihm von sei­ner vor­ge­setz­ten Dienst­stel­le mit­ge­teilt wor­den war, dass der Prä­si­dent des Amts­ge­richts Osna­brück am 02.04.2008 bekannt gege­ben habe, dass bei der Anord­nung von Blut­pro­ben immer Gefahr im Ver­zu­ge bestehe und eine rich­ter­li­che Anord­nung nicht mehr erfor­der­lich sei.
Unter die­sen Umstän­den ist aller­dings dem Zeu­gen G… nicht vor­zu­wer­fen, dass er will­kür­lich gehan­delt hat. Es liegt viel­mehr ein gro­ber Ver­stoß sei­ner Dienst­vor­ge­setz­ten vor, die nicht dafür Sor­ge getra­gen haben, dass der Bedeu­tung des Rich­ter­vor­be­halts auch auf der Ebe­ne des Poli­zei­be­am­ten vor Ort Rech­nung getra­gen wur­de. Dem kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass sei­ner­zeit sei­tens des Amts­ge­rich­tes Osna­brück sowie des Innen­mi­nis­te­ri­ums Nie­der­sach­sen als auch des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums Nie­der­sach­sen die Auf­fas­sung ver­tre­ten wur­de, bei „ein­schlä­gi­gen Sach­ver­hal­ten“ lie­ge immer Gefahr im Ver­zug vor.
Das OLG Hamm (Beschluss vom 12.03.2009, 3 Ss 31/09 (juris)) führt in die­sem Zusam­men­hang aus: „Zu berück­sich­ti­gen ist auch, dass es sich bei der Ent­wick­lung der Recht­spre­chung zum Rich­ter­vor­be­halt um kei­ne ganz jun­ge Ent­wick­lung mehr han­delt. Die Bedeu­tung, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dem Rich­ter­vor­be­halt grund­sätz­lich zumisst, ist min­des­tens mit der Ent­schei­dung vom 20.02.2001 (NJW 2001, 1121) deut­lich gewor­den. In der Fol­ge­zeit ist die Bedeu­tung auch des ein­fach gesetz­li­chen Rich­ter­vor­be­halts, u. a. auch bei § 81 a StPO, in der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung auf­ge­zeigt und ver­öf­fent­licht wor­den (ins­be­son­de­re mit den Beschlüs­sen vom 12.02.2007 = NJW 2007, 1345 und vom 31.10.2007 — 2 BvR 1346/07 — juris). Auch zum Zeit­punkt der hier in Fra­ge ste­hen­den Anord­nung“ — Tat­zeit in dem der Ent­schei­dung des OLG Hamm zugrun­de­lie­gen­den Sach­ver­halt war der 01.05.2008, somit weni­ger als zwei Wochen nach dem Tat­zeit­punkt im vor­lie­gen­den Fall — „war die Rele­vanz des Rich­ter­vor­be­halts nach § 81 a Abs. 2 StPO in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts damit schon mehr als ein Jahr bekannt. Von einem Aus­schluss der objek­ti­ven Will­kür, weil zum Anord­nungs­zeit­punkt die ent­spre­chen­den Rechts­fra­gen noch im Streit waren … kann daher nicht mehr die Rede sein … Die Schwe­re des Ver­sto­ßes ergibt sich hier also nicht dar­aus, dass ein Poli­zei­be­am­ter im Ein­zel­fall die Vor­aus­set­zun­gen des Rich­ter­vor­be­halts ver­kannt oder nicht geprüft hat, son­dern dar­aus, dass des­sen Vor­aus­set­zun­gen … auf­grund lang­jäh­ri­ger Pra­xis, also gleich­sam einem „Feh­ler im Sys­tem“, unge­prüft geblie­ben sind.“

Zwar ist hier eine lang­jäh­ri­ge Pra­xis nicht fest­ge­stellt wor­den. Der Feh­ler im Sys­tem bestand aller­dings dar­in, dass die Anord­nung von Blut­pro­ben aus­nahms­los dem Rich­ter­vor­be­halt ent­zo­gen wor­den war.
Die bei Taten im Zusam­men­hang mit Alko­hol und Dro­gen typi­scher­wei­se bestehen­de abs­trak­te Gefahr, dass durch den kör­per­ei­ge­nen Abbau der Stof­fe der Nach­weis der Tat­be­ge­hung erschwert oder gar ver­hin­dert wird, kann für sich allein jedoch noch nicht für die Annah­me einer Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­fol­ges als aus­rei­chend ange­se­hen wer­den. Andern­falls wür­den die kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­fal­les, etwa im Hin­blick auf die jewei­li­ge Tages oder Nacht­zeit, die jewei­li­gen Beson­der­hei­ten am Ort der Kon­trol­le, die Ent­fer­nung zur Dienst­stel­le bzw. zum Kran­ken­haus mit Erreich­bar­keit eines Arz­tes oder den Grad der Alko­ho­li­sie­rung und sei­ne Nähe zu recht­lich rele­van­ten Grenz­wer­ten, völ­lig außer Acht gelas­sen (OLG Bam­berg NJW 09, 2146 f).
So waren bei­spiels­wei­se auch Fäl­le dem Rich­ter­vor­be­halt ent­zo­gen, bei denen bei einer Atem­al­ko­hol­mes­sung eine erheb­li­che Alko­ho­li­sie­rung fest­ge­stellt wur­de, so dass es wegen klar zu erwar­ten­der Über­schrei­tung der die Straf­bar­keit begrün­den­den Grenz­wer­te auf die Fest­stel­lung des genau­en Blut­al­ko­hol­wer­tes nicht ankam
(vgl. Dencker, DAR 2009, 257, 258 mit wei­te­ren Bei­spie­len, in denen Gefahr im Ver­zug nicht anzu­neh­men ist)
Aller­dings sahen das Land­ge­richt Braun­schweig (Beschluss vom 04.01.2008, 9 Qs 381/07 (juris)) und das Land­ge­richt Ham­burg (Beschluss vom 12.11.07, 603 Qs 470/07 (juris)) beim Ver­dacht auf Trun­ken­heits­fahr­ten eine Dring­lich­keit als „evi­dent“ an. Dem­ge­gen­über hat­te das OLG Stutt­gart mit Beschluss vom 26.11.2007 (Ss 532/07 (juris)) — also vor der dem Zeu­gen G… zur Kennt­nis gebrach­ten Email — bei einem Sach­ver­halt, dem eben­falls der Ver­dacht auf Teil­nah­me am Stra­ßen­ver­kehr unter Dro­gen­ein­fluss zugrun­de lag, aus­ge­führt, dass die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung durch den Poli­zei­be­am­ten nicht vor­ge­le­gen hät­ten, zumal im Ide­al­fall die rich­ter­li­che Anord­nung bin­nen einer Vier­tel­stun­de tele­fo­nisch hät­te erreicht wer­den kön­nen. Auch das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg hat­te im Beschluss vom 04.02.2008 (281/07 (REV) — 1 Ss 226/07(juris)) aus­ge­führt, dass in den Ermitt­lungs­ak­ten die Gefähr­dung des Unter­su­chungs­er­fol­ges ein­zel­fall­be­zo­gen zu begrün­den sei. Nicht aus­rei­chend sei beim Nach­weis von Alko­hol und Dro­gen die typi­scher­wei­se bestehen­de Gefahr, dass durch den kör­per­ei­ge­nen Abbau der Stof­fe der Nach­weis erschwert oder gar ver­hin­dert wer­de.
Somit gab es bereits vor der dem Zeu­gen G… über­mit­tel­ten Mail ober­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen, in denen begrün­det dar­ge­legt wur­de, dass nicht pau­schal für jeden Fall einer Blut­ent­nah­me bei Ver­dacht einer Alko­hol oder Dro­gen­fahrt bei Ein­schal­tung eines Rich­ters ein Beweis­mit­tel­ver­lust droh­te. Die­sen gewich­ti­gen Argu­men­ten hät­te sich die Poli­zei­füh­rung nicht ver­schlie­ßen dür­fen. Dem Aspekt eines mög­li­chen hypo­the­ti­schen recht­mä­ßi­gen Ermitt­lungs­ver­laufs kommt bei der­ar­ti­ger Ver­ken­nung des Rich­ter­vor­be­halts kei­ne Bedeu­tung zu (vgl. BGHSt 51. Band, 285,295,296)
Das ange­foch­te­ne Urteil war des­halb auf­zu­he­ben. Da es einer recht­lich zuläs­si­gen Grund­la­ge für den Nach­weis einer Fahrt des Betrof­fe­nen unter Dro­gen­ein­fluss fehlt und nicht ersicht­lich ist, dass die­ser auf ande­re Wei­se erlangt wer­den kann, war der Betrof­fe­ne durch den Senat gemäß § 79 Abs. 6 OWiG frei­zu­spre­chen. Zwar hat der Betrof­fe­ne nach Beleh­rung ein­ge­räumt, täg­lich Can­na­bis zu kon­su­mie­ren. Allein dadurch kann jedoch die erfor­der­li­che Fest­stel­lung, dass er unter der Wir­kung berau­schen­der Mit­tel im Stra­ßen­ver­kehr ein Kraft­fahr­zeug geführt hat, nicht getrof­fen wer­den. Eine sol­che Wir­kung liegt näm­lich nur vor, wenn eine der in der Anla­ge zu § 24 a StVG genann­ten Sub­stan­zen im Blut nach­ge­wie­sen wird. Die­ser Nach­weis ist wegen der Unver­wert­bar­keit der Blut­pro­be nicht mög­lich.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 46 OWiG in Ver­bin­dung mit § 467 StPO.

Zwar weicht der Senat mit die­ser Ent­schei­dung von OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 2.6.2009, 1 Ss 183/08, (juris) ab. Eine Vor­la­ge an den BGH war aber nicht erfor­der­lich, da das OLG Karls­ru­he zu erken­nen gege­ben hat, dass es eine gro­be Ver­ken­nung der Rechts­la­ge und damit ein Ver­wer­tungs­ver­bot durch die bei sei­ner Ent­schei­dung zu beur­tei­len­de Dienst­an­wei­sung nur bis zu sei­ner Ent­schei­dung ver­neint hat.

… … …
Gericht: OLG Olden­burg, Senat für Buß­geld­sa­chen
Typ, AZ: Beschluss, 2 SsBs 149/09
Datum: 12.10.2009
Sach­ge­biet: Kein Sach­ge­biet ein­ge­tra­gen
Nor­men: StPO § 81a

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