Anwalts­haf­tung: Ersatz­pflicht bei feh­ler­haf­ter Deckungs­an­fra­ge bei Rechts­schutz­ver­si­che­rer; Beur­tei­lung der Erfolgs­aus­sich­ten für die Rechts­schutz­ge­wäh­rung; Zeit­punkt für den Vor­trag einer Stich­ent­schei­dungs­re­ge­le­gung; Ver­mu­tung bera­tungs­ge­rech­ten Ver­halt

 

Auf die Beru­fung des Beklag­ten gegen das am 18. Janu­ar 2007 ver­kün­de­te Urteil des Ein­zel­rich­ters der 6. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Lübeck in der berich­tig­ten Fas­sung vom 5. März 2007 wird das ange­foch­te­ne Urteil teil­wei­se geän­dert.

Die Kla­ge wird ins­ge­samt abge­wie­sen.

Die Beru­fung…

(vdvka) … der Klä­ger wird zurück­ge­wie­sen.

Die Klä­ger tra­gen die Kos­ten des Rechts­streits.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Die Klä­ger kön­nen die Voll­stre­ckung des Beklag­ten durch Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 120 % des auf­grund des Urteils voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht der Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 120 % des jeweils zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert wird für das Beru­fungs­ver­fah­ren auf 32.001,71 Euro fest­ge­setzt.

Grün­de

I.

1

Die Klä­ger neh­men den Beklag­ten wegen ver­meint­li­cher Schlech­ter­fül­lung sei­ner anwalt­li­chen Pflich­ten auf Scha­dens­er­satz in Anspruch. Das Land­ge­richt hat der Kla­ge mit Urteil vom 18.01.2007 (…) in der berich­tig­ten Fas­sung vom 05.03.2007 teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Dage­gen rich­ten sich die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten (…) und begrün­de­ten (…) Beru­fun­gen der Par­tei­en.

2

Der Beklag­te bean­tragt,

3

1. das ange­foch­te­ne Urteil zu ändern und die dar­in ten­orier­ten Kla­ge­an­sprü­che rest­los abzu­wei­sen,

4

hilfs­wei­se ihm — dem Beklag­ten — die Voll­stre­ckungs­ab­wehr durch Bei­brin­gung einer Bürg­schaft nach § 108 Abs. 1 ZPO zu gewäh­ren,

5

2. die Beru­fung der Klä­ger zurück­zu­wei­sen.

6

Die Klä­ger bean­tra­gen,

7

1. den Beklag­ten zu ver­ur­tei­len,

8

a) an sämt­li­che Klä­ger als Gesamt­gläu­bi­ger 26.268,22 Euro zuzüg­lich Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz auf 3.905,95 Euro ab dem 21.07.2004, auf 7.557,74 Euro ab dem 02.09.2004, auf 8.185,22 Euro ab dem 17.01.2005, auf 1.142,59 Euro ab dem 12.03.2005 und auf 3.788,79 Euro ab dem 01.05.2005 zu zah­len,

9

b) an die Klä­ger zu 1. und 2. als Gesamt­gläu­bi­ger 5.733,49 Euro zuzüg­lich Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz auf 1.230,33 Euro ab dem 02.09.2004, auf 1.332,48 Euro ab dem 17.01.2005, auf 878,91 Euro ab dem 12.03.2005 und auf 2.023,02 Euro ab dem 02.05.2005 zu zah­len,

10

abzüg­lich der bereits im ange­foch­te­nen Urteil zuge­spro­che­nen Beträ­ge,

11

hilfs­wei­se den Beklag­ten zu ver­ur­tei­len,

12

die Zah­lun­gen zu 1. a) und b) Zug um Zug gegen Abtre­tung der Ansprü­che der Klä­ger gegen die A-Rechts­schutz­ver­si­che­rungs-Akti­en­ge­sell­schaft auf Über­nah­me der Kos­ten zu leis­ten,

13

2. die Beru­fung des Beklag­ten zurück­zu­wei­sen.

14

Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird auf das ange­foch­te­ne Urteil und die von den Par­tei­en gewech­sel­ten Schrift­sät­ze Bezug genom­men.

15

Die Akte 6 O 214/00 des Land­ge­richts Lübeck ist bei­ge­zo­gen und das dar­in ent­hal­te­ne Urteil des 3. Zivil­se­nats des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts vom 03.02.2004 (…) ist zum Gegen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung gemacht wor­den.

16

Der Schrift­satz der Klä­ger vom 27.12.2007 und der Schrift­satz des Beklag­ten vom 02.01.2008 haben vor­ge­le­gen.

II.

17

Die zuläs­si­ge Beru­fung des Beklag­ten hat in der Sache Erfolg, die zuläs­si­ge Beru­fung der Klä­ger dage­gen nicht.

18

Die Klä­ger haben gegen den Beklag­ten kei­nen Anspruch auf Scha­dens­er­satz wegen Schlech­ter­fül­lung sei­ner anwalt­li­chen Pflich­ten.

19

Es kann offen blei­ben, ob die Klä­ger den Beklag­ten beauf­tragt hat­ten, eine Deckungs­zu­sa­ge der A-Rechts­schutz­ver­si­che­rungs-Akti­en­ge­sell­schaft (im Fol­gen­den: A) ein­zu­ho­len und ob der Beklag­te sei­ne Pflich­ten bei der Aus­füh­rung die­ses Auf­trags ver­letzt hat. Eine etwai­ge dahin­ge­hen­de Pflicht­ver­let­zung ist jeden­falls nicht ursäch­lich für den Scha­den der Klä­ger gewor­den, weil sie einen Anspruch auf Rechts­schutz allen­falls in dem Umfang gehabt hät­ten, in dem sie in dem Rechts­streit gegen die Käu­fer des Rest­hofs B — obsiegt haben, und die dar­auf ent­fal­len­den Kos­ten ohne­hin nicht von ihnen zu tra­gen waren. Ein Anspruch auf wei­ter­ge­hen­den Rechts­schutz (im Fol­gen­den nur noch: Rechts­schutz) hät­te nur dann bestan­den, wenn die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger gegen die Käu­fer B ins­ge­samt hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg gehabt hät­te (vgl. § 18 Abs. 1 b) ARB 94 und Prölss/Martin, 16. Auf­la­ge, § 1 Rn. 2). Die Erfolgs­aus­sicht war nach den zu § 114 ZPO ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen zu beur­tei­len (BGH VersR 2003, 454; NJW 1998, 266 — zu den ARB 75). Danach hat­te die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger aus den Grün­den des bei­den Par­tei­en bekann­ten Urteils des 3. Zivil­se­nats des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts vom 03.02.2004 (…) in dem vom 3. Zivil­se­nat fest­ge­stell­ten Umfang kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg. Es war ins­be­son­de­re von Anfang an nicht zu erwar­ten, dass der Käu­fer B im Rah­men einer Par­tei­ver­neh­mung von sei­nem eige­nen Vor­brin­gen abrü­cken und den gegen­tei­li­gen Vor­trag der jet­zi­gen Klä­ger und dama­li­gen Beklag­ten bestä­ti­gen wür­de, die Kauf­ver­trags­par­tei­en hät­ten ver­ein­bart, dass die jet­zi­gen Klä­ger und dama­li­gen Beklag­ten das Grund­stück wei­ter nut­zen könn­ten, ohne dafür eine Nut­zungs­ent­schä­di­gung ent­rich­ten zu müs­sen (vgl. dazu die Aus­füh­run­gen auf den Sei­ten 25 ff. des Urteils des 3. Zivil­se­nats).

20

Es kommt nicht dar­auf an, wie der damals zustän­di­ge Sach­be­ar­bei­ter der A die Erfolgs­aus­sicht beur­teilt hät­te, son­dern dar­auf, wie er die Erfolg­aus­sicht rich­ti­ger­wei­se hät­te beur­tei­len müs­sen. Hier kann nichts ande­res gel­ten als in den Fäl­len, in denen die Haf­tung eines Anwalts von der Fra­ge abhängt, wie ein Vor­pro­zess ent­schie­den wor­den wäre, wenn der Anwalt sei­ne Pflich­ten nicht ver­letzt hät­te. In sol­chen Fäl­len kommt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs dar­auf an, wel­che gericht­li­che Ent­schei­dung bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten des Anwalts hät­te erge­hen müs­sen (BGH NJW 1996, 48). Das gilt auch für Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ver­fah­ren, und damit ist die Deckungs­zu­sa­ge einer A zumin­dest inso­weit ver­gleich­bar, als es um die Beur­tei­lung der Erfolgs­aus­sicht geht.

21

Es ist zwar mög­lich, dass eine Rechts­schutz­ver­si­che­rung aus Grün­den der Kulanz eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt, auch wenn eine hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht frag­lich ist. Das kann aber nicht als Regel­fall unter­stellt wer­den, weil die ARB eine hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht für eine Deckungs­zu­sa­ge ver­lan­gen. Des­halb tra­gen die Klä­ger die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass und aus wel­chen Grün­den die A unge­ach­tet einer zwei­fel­haf­ten Erfolgs­aus­sicht aus­nahms­wei­se gleich­wohl Rechts­schutz gewährt hät­te. An ent­spre­chen­den Dar­le­gun­gen der Klä­ger fehlt es.

22

Im Übri­gen spricht das Schrei­ben der A vom 20.12.2000 (…) auch dage­gen, dass die A bei zwei­fel­haf­ter Erfolgs­aus­sicht aus Kulanz Rechts­schutz gewährt hät­te. Dar­in hat die A, ver­tre­ten durch den zustän­di­gen Sach­be­ar­bei­ter Anders, aus­drück­lich erklärt, dass sie “die für die Rechts­schutz­ge­wäh­rung erfor­der­li­che hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht [für die Abwehr des Räu­mungs­an­spruchs der Käu­fer B] nicht erken­nen” kön­ne (…).

23

Dass die A den Klä­gern Rechts­schutz gewährt hät­te, wenn sie recht­zei­tig umfas­send über den Sach­ver­halt infor­miert wor­den wäre, ist auch nicht dar­aus zu schlie­ßen, dass die A die Ableh­nung der Deckungs­zu­sa­ge mit Schrei­ben vom 15.03.2004 (…) nicht mit der Begrün­dung abge­lehnt hat, die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger habe kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg (gehabt), son­dern mit der Begrün­dung, die Klä­ger hät­ten ihre Oblie­gen­hei­ten ver­letzt, und außer­dem sei der Anspruch auf Rechts­schutz ver­jährt. Die­se Hand­ha­bung kann viel­mehr auch dar­auf beru­hen, dass es umfang­rei­cher Erör­te­run­gen bedurft hät­te, um die Erfolgs­aus­sicht der Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger zu ver­nei­nen, wäh­rend die Fra­gen der Oblie­gen­heits­ver­let­zung und Ver­jäh­rung aus Sicht der A mit rela­tiv kur­zer Begrün­dung bejaht wer­den konn­ten (vgl. das Schrei­ben vom 15.03.2004). Es ent­spricht auch in der Recht­spre­chung gän­gi­ger Pra­xis, von einer Erör­te­rung der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen abzu­se­hen, wenn es dazu umfang­rei­cher Aus­füh­run­gen bedürf­te, der Anspruch aber ohne­hin wegen vor­lie­gen­der Aus­schluss­grün­de oder Ver­jäh­rungs­ein­tritts nicht zuer­kannt wer­den kann.

24

Die Annah­me, dass die A den Klä­gern im Fal­le der recht­zei­ti­gen Infor­ma­ti­on Rechts­schutz für ihre Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B gewährt hät­te, wäre auch dann nicht gerecht­fer­tigt, wenn die A den Klä­gern — wie von ihnen in dem inso­weit nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 27.12.2007 behaup­tet — für ihre vor­lie­gen­de Kla­ge gegen den Beklag­ten eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt hät­te. Damit hat die A nicht zum Aus­druck gebracht, dass sie die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger gegen die Käu­fer B für Erfolg ver­spre­chend hielt, son­dern allen­falls, dass sie der Kla­ge gegen den Beklag­ten hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht bei­misst. Die­se Erfolgs­aus­sicht ist jedoch nach ande­ren Kri­te­ri­en zu beur­tei­len als die Erfolgs­aus­sicht in dem Rechts­streit der Klä­ger gegen die Käu­fer B. Eine Haf­tung des Beklag­ten kommt ins­be­son­de­re auch unter dem Gesichts­punkt der feh­ler­haf­ten Bera­tung der Klä­ger über die Erfolgs­aus­sicht ihrer Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B in Betracht. Eine sol­che Haf­tung setzt gera­de vor­aus, dass die Kla­ge gegen die Käu­fer B ganz oder zum Teil kei­ne Aus­sicht auf Erfolg hat­te.

25

Aus den vor­ste­hen­den Grün­den kommt nicht in Betracht, den von den Klä­gern als Zeu­gen benann­ten Sach­be­ar­bei­ter C (…) zu der Fra­ge zu ver­neh­men, ob er den Klä­gern als damals zustän­di­ger Sach­be­ar­bei­ter der A eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt hät­te, wenn die Klä­ger dies recht­zei­tig bean­tragt und recht­zei­tig die erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen erteilt hät­ten.

26

Die Klä­ger ver­tre­ten unter Beru­fung auf die Ent­schei­dung des OLG Köln vom 22.03.2004 (NJW-RR 2004, 1573) zwar die Auf­fas­sung, dass der Beklag­te unab­hän­gig davon zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sei, ob die A eine Deckungs­zu­sa­ge hät­te ertei­len müs­sen. Aus der zitier­ten Ent­schei­dung ergibt sich aber nicht, dass das OLG Köln eine Haf­tung des dort beklag­ten Anwalts unab­hän­gig davon beja­hen woll­te, ob die Rechts­schutz­ver­si­che­rung ein­tritts­pflich­tig war. In dem vom OLG Köln ent­schie­de­nen Fall war viel­mehr unzwei­fel­haft, dass die Rechts­schutz­ver­si­che­rung an sich ein­tritts­pflich­tig war. Die Rechts­schutz­ver­si­che­rung hat­te des­halb auch bereits eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt. Sie hat­te die­se Zusa­ge ledig­lich spä­ter wegen einer angeb­li­chen Oblie­gen­heits­ver­let­zung wider­ru­fen. Die­ser Fall ist mit dem vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar.

27

Die Beru­fung der Klä­ger auf die Rege­lung über den Stich­ent­scheid in § 17 Abs. 2 ARB 75 ist gemäß § 296 a ZPO nicht zu berück­sich­ti­gen, weil sie erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 04.12.2007 erfolgt und den Klä­gern inso­weit kein Schrift­satz­nach­lass (§ 283 ZPO) gewährt wor­den ist. Eine Wie­der­eröff­nung der Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil die Klä­ger vor und in dem Ter­min vom 04.12.2007 aus­rei­chend Gele­gen­heit hat­ten, sich auf die Stich­ent­scheids­re­ge­lung zu beru­fen. Es beruh­te auf gro­ber Nach­läs­sig­keit, dass sie die­se Gele­gen­heit nicht schon recht­zei­tig vor dem Ter­min vom 04.12.2007 wahr­ge­nom­men haben. Der Beklag­te hat­te bereits mit sei­ner Beru­fungs­be­grün­dung vom 26.04.2007 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die A den Klä­gern die strei­ti­ge Deckungs­zu­sa­ge für ihre Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B nicht erteilt hät­te, weil dies nach den ARB 94 eine Erfolgs­aus­sicht der gesam­ten Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger vor­aus­ge­setzt hät­te und es dar­an fehl­te. Es hät­te jedem ein­leuch­ten müs­sen, dass die Klä­ger die­sem Vor­brin­gen bereits inner­halb der ihnen mit Ver­fü­gung vom 21.05.2007 (…) gesetz­ten Frist zur Beru­fungs­er­wi­de­rung hät­ten ent­ge­gen­tre­ten müs­sen, wenn für ihre Rechts­schutz­ver­si­che­rung — ent­ge­gen dem zunächst dahin­lau­ten­den Vor­trag bei­der Par­tei­en — nicht die ARB 94, son­dern die ARB 75 mit der Stich­ent­scheids­re­ge­lung in § 17 Abs. 2 gal­ten. Unter die­sen Umstän­den wäre das neue Vor­brin­gen der Klä­ger ohne­hin gemäß §§ 530, 521 Abs. 2, 296 Abs. 1, 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zurück­zu­wei­sen, weil es ver­spä­tet ist, die Ver­spä­tung auf gro­ber Nach­läs­sig­keit beruht und die Erle­di­gung des Rechts­streits im Fal­le der Zulas­sung des neu­en Vor­brin­gens ver­zö­gert wür­de.

28

Es kann auch nicht ange­nom­men wer­den, dass der Beklag­te den Klä­gern wegen einer schuld­haf­ten Ver­let­zung sei­ner anwalt­li­chen Bera­tungs­pflich­ten zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist.

29

Dabei kann unter­stellt wer­den, dass der Beklag­te — wie von den Klä­gern gel­tend gemacht — sei­ne Bera­tungs­pflich­ten dadurch ver­letzt hat, dass er die Klä­ger nicht auf die feh­len­de Erfolgs­aus­sicht ihrer Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B hin­ge­wie­sen hat (…).

30

Es kann zumin­dest nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass eine etwai­ge Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung des Beklag­ten ursäch­lich für den Scha­den der Klä­ger gewor­den ist. Die Beweis­last für die Ursäch­lich­keit trägt der Geschä­dig­te (Palandt/Heinrichs, 66. Auf­la­ge, § 280 Rn. 34). Dabei kann ihm die Ver­mu­tung bera­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens hel­fen (Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 39). Sie gilt aller­dings nicht, wenn meh­re­re Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ven in Betracht kom­men (Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 39). Außer­dem kann die Ver­mu­tung ent­fal­len, wenn die Befol­gung des anwalt­li­chen Rats neben Vor­tei­len auch wesent­li­che Nach­tei­le gebracht hät­te (Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 39). Die Ver­mu­tung ist wider­legt, wenn der Man­dant ent­spre­chen­de frü­he­re Beleh­run­gen unbe­ach­tet gelas­sen hat oder das schä­di­gen­de Ver­hal­ten trotz Auf­klä­rung fort­setzt (Palandt/ Hein­richs a.a.O., Rn. 39).

31

Im vor­lie­gen­den Fall ist bereits zwei­fel­haft, ob die Ver­mu­tung bera­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens über­haupt gilt oder ob für die Klä­ger ernst­haft eine ande­re Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ve in Betracht kam. Der Beklag­te hät­te den Klä­gern eigent­lich emp­feh­len müs­sen, den Räu­mungs­an­spruch der Käu­fer B vor­pro­zes­su­al mit der Maß­ga­be anzu­er­ken­nen, dass sie nur zu einer Zug-um-Zug-Leis­tung ver­pflich­tet waren, und kei­ne Schadensersatz(wider)klage gegen die Käu­fer B zu erhe­ben. Nach dem Vor­trag des Beklag­ten woll­ten die Klä­ger so nicht vor­ge­hen, weil sie nicht über eine ande­re Unter­kunft für sich und ihre Pfer­de­zucht ver­füg­ten und des­halb dar­auf ange­wie­sen waren, so lan­ge auf dem Rest­hof zu blei­ben, bis sie eine neue Unter­kunft gefun­den hat­ten. Des­halb sol­len sie nach dem Vor­trag des Beklag­ten ein Inter­es­se dar­an gehabt haben, die Ent­schei­dung über das Räu­mungs­be­geh­ren der Käu­fer B so lan­ge wie mög­lich durch strei­ti­ges Ver­han­deln und Erhe­bung einer Wider­kla­ge hin­aus­zu­zö­gern. Unter die­sen Umstän­den könn­ten für die Klä­ger durch­aus meh­re­re Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ven ernst­haft in Betracht gekom­men sein. Die Klä­ger haben im Ter­min vom 04.12.2007 aller­dings bestrit­ten, dass ihnen kei­ne ande­re Unter­kunft zur Ver­fü­gung stand.

32

Der Gesichts­punkt der ande­ren Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ve bedarf aber kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung, weil die Ver­mu­tung des bera­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens jeden­falls wider­legt ist. Die Klä­ger haben ihre selbst­schä­di­gen­de Rechts­ver­fol­gung auch dann noch fort­ge­setzt, als sie von Rechts­an­walt D dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den waren, dass ihre Beru­fung kei­ne Aus­sicht auf Erfolg hat­te. Der Klä­ger zu 1. hat im Ter­min vom 04.12.2007 ein­ge­räumt, dass Rechts­an­walt D den Klä­gern nach der Beru­fungs­ein­le­gung schrift­lich mit­ge­teilt hat­te, dass ihre Beru­fung kei­ne Aus­sicht auf Erfolg habe. Dadurch haben sich die Klä­ger nicht dazu bewe­gen las­sen, die Beru­fung zurück­zu­neh­men, um wei­te­re sinn­lo­se Kos­ten zu ver­mei­den. Sie haben ihre selbst­schä­di­gen­de Rechts­ver­fol­gung viel­mehr selbst dann noch fort­ge­setzt und eine Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de erho­ben, als sie durch das Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 eben­falls dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den waren, dass ihre Rechts­ver­fol­gung im Wesent­li­chen kei­nen Erfolg haben konn­te. Das belegt hin­rei­chend, dass die Klä­ger tat­säch­lich — wie vom Beklag­ten behaup­tet — “auf Bie­gen und Bre­chen” und ohne Rück­sicht auf die Erfolgs­aus­sich­ten ihrer Rechts­ver­fol­gung ver­sucht haben, die Been­di­gung des Pro­zes­ses so lan­ge wie mög­lich hin­aus­zu­zö­gern. Die Klä­ger hal­ten dem zwar ent­ge­gen, der Beklag­te habe ihnen die Erhe­bung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de emp­foh­len (…). Die­ses Vor­brin­gen ist jedoch nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert. Die Klä­ger hät­ten schon näher dar­le­gen müs­sen, mit wel­cher Begrün­dung der Beklag­te die Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de emp­foh­len haben soll. Hier fragt sich ins­be­son­de­re, in wel­chen Punk­ten der Beklag­te das Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 als feh­ler­haft und mit einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de angreif­bar dar­ge­stellt haben soll.

33

Im Übri­gen haben die Klä­ger die angeb­li­che Rechts­mit­tel­emp­feh­lung des Beklag­ten auch nicht unter Beweis gestellt, obwohl sie die Beweis­last für die­se zusätz­lich behaup­te­te Pflicht­ver­let­zung (fal­scher Rat) tra­gen und sie dar­auf im Ter­min vom 04.12.2007 auch hin­ge­wie­sen wor­den sind. Die angeb­li­che Rechts­mit­tel­emp­feh­lung des Beklag­ten ergibt sich ins­be­son­de­re nicht hin­rei­chend aus dem Schrei­ben des Beklag­ten vom 15.03.2004 (…) an die Rechts­an­wäl­te E und F. Dar­in hat der Beklag­te viel­mehr nur “die ver­schie­de­nen recht­li­chen Kom­ple­xe” auf­ge­lis­tet, um die es aus sei­ner Sicht in dem Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 ging. Eine eige­ne recht­li­che Stel­lung­nah­me dazu und zu sei­ner Ein­schät­zung der Erfolgs­aus­sich­ten einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat der Beklag­te in die­sem Schrei­ben nicht abge­ge­ben.

34

Die Klä­ger kön­nen ihr “auf­klä­rungs­re­sis­ten­tes” Ver­hal­ten nicht mit Erfolg damit erklä­ren, dass sie auf eine Deckungs­zu­sa­ge ihrer A ver­traut hät­ten. Der Beklag­te hat­te die Klä­ger in sei­nen Schrei­ben vom 17.02.2004 und 02.03.2004 (…) viel­mehr aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine Deckungs­zu­sa­ge der A für Rechts­mit­tel gegen das Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 nicht vor­lie­ge und dass er — der Beklag­te — sich dar­um ohne schrift­li­che Anwei­sung der Klä­ger auch nicht küm­mern wer­de. Außer­dem ergibt sich aus den als Anla­ge K 23 (…) über­reich­ten Schrei­ben der Klä­ger, dass den Klä­gern zumin­dest zu der Zeit auch bekannt war, dass die A selbst für das Beru­fungs­ver­fah­ren noch kei­ne Deckungs­zu­sa­ge erteilt hat­te. Die Klä­ger han­del­ten daher zumin­dest bei der Erhe­bung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ersicht­lich ohne Absi­che­rung ihres Kos­ten­ri­si­kos. All das hat den Senat davon über­zeugt, dass die Klä­ger tat­säch­lich — wie vom Beklag­ten gel­tend gemacht — ohne Rück­sicht auf die Erfolgs­aus­sich­ten ihrer Rechts­ver­fol­gung und Absi­che­rung ihres Kos­ten­ri­si­kos ver­sucht haben, die Been­di­gung des Pro­zes­ses so lan­ge wie mög­lich hin­aus­zu­zö­gern.

35

Die Anhö­rung der Klä­ger zu 1. und 2. im Ter­min vom 04.12.2007 hat dem Senat kei­ne Ver­an­las­sung zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung gege­ben. So hat ins­be­son­de­re der Klä­ger zu 1. den Senat nicht davon zu über­zeu­gen ver­mocht, dass sich die Klä­ger unge­ach­tet der gegen ein bera­tungs­ge­rech­tes Ver­hal­ten spre­chen­den Indi­zi­en gleich­wohl bera­tungs­ge­recht ver­hal­ten hät­ten. Der Klä­ger zu 1. hat auf Fra­ge nur vage erklärt, dass die Klä­ger die Beru­fung in dem Rechts­streit gegen die Käu­fer B im Fal­le einer vor­he­ri­gen Beleh­rung über die feh­len­de Erfolgs­aus­sicht nur mög­li­cher­wei­se nicht ein­ge­legt hät­ten.

36

Es kann auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Beklag­te den Klä­gern etwa des­halb zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet wäre, weil er gegen die angeb­li­che Wei­sung der Klä­ger ver­sto­ßen hat, erst nach der Ertei­lung der Deckungs­zu­sa­ge durch die A für sie tätig zu wer­den, und weil der Beklag­te die Klä­ger angeb­lich zumin­dest zunächst nicht auf die feh­len­de Deckungs­zu­sa­ge hin­ge­wie­sen hat.

37

Die Klä­ger haben auch die­se von ihnen behaup­te­ten Pflicht­ver­let­zun­gen des Beklag­ten nicht hin­rei­chend unter Beweis gestellt. Im Übri­gen fehlt es zumin­dest an der Ursäch­lich­keit der angeb­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen des Beklag­ten für den Scha­den der Klä­ger. Der Senat ver­mag sich schon aus den zur Beleh­rung über die Erfolgs­aus­sicht genann­ten und sinn­ge­mäß auch für die Deckungs­zu­sa­ge gel­ten­den Grün­den weder davon zu über­zeu­gen, dass die Klä­ger den Rechts­streit gegen die Käu­fer B nicht betrie­ben hät­ten, wenn sie gewusst hät­ten, dass die A kei­ne Deckungs­zu­sa­ge erteilt hat­te, noch davon, dass die Klä­ger den Beklag­ten ange­wie­sen hat­ten, erst nach der Ertei­lung der Deckungs­zu­sa­ge für sie tätig zu wer­den. Gegen eine sol­che Wei­sung spricht zusätz­lich, dass die Käu­fer B den Rechts­streit gegen die Klä­ger begon­nen hat­ten. Die Klä­ger muss­ten die­sen Pro­zess daher füh­ren, wenn sie nicht durch Ver­säum­nis­ur­teil zur unbe­schränk­ten Räu­mung ver­ur­teilt wer­den woll­ten. Das woll­ten die Klä­ger nach ihrem eige­nen Vor­trag gera­de nicht. Sie konn­ten dem Räu­mungs­be­geh­ren ja auch mit Erfolg ein Zurück­be­hal­tungs­recht ent­ge­gen­hal­ten. Der Senat ist auf­grund der gesam­ten Umstän­de des Fal­les davon über­zeugt, dass die Klä­ger dem Beklag­ten jeden­falls nach der Erhe­bung der Räu­mungs­kla­ge durch die Käu­fer B einen unbe­ding­ten Ver­tre­tungs­auf­trag erteilt hät­ten, selbst wenn sie gewusst hät­ten, dass eine Deckungs­zu­sa­ge ihrer Rechts­schutz­ver­si­che­rung nicht vor­lag und im Hin­blick auf die feh­len­de Erfolgs­aus­sicht ihrer Rechts­ver­fol­gung auch nicht in dem begehr­ten Umfang erteilt wer­den wür­de. Sie haben ja auch die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de in Kennt­nis der feh­len­den Deckungs­zu­sa­ge und Erfolgs­aus­sicht auf eige­nes Kos­ten­ri­si­ko erho­ben, obwohl die A mit Schrei­ben vom 20.12.2000 zu erken­nen gege­ben hat­te, dass sie eine Rechts­schutz­ge­wäh­rung von der Erfolgs­aus­sicht der Rechts­ver­fol­gung abhän­gig mach­te.

38

Die Neben­ent­schei­dun­gen beru­hen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 63 Abs. 2 GKG.

39

Die Revi­si­on war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzu­las­sen, weil die vor­lie­gen­de Rechts­sa­che kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat und eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs weder zur Fort­bil­dung des Rechts noch zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung erfor­der­lich ist.

40

Dem Antrag der Klä­ger vom 27.12.2007, ihnen Schrift­satz­nach­lass zu gewäh­ren, war nicht zu ent­spre­chen, weil der Antrag erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung gestellt wor­den ist und die Klä­ger vor und in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­rei­chend Gele­gen­heit hat­ten, zu allen ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Punk­ten Stel­lung zu neh­men.

Infor­ma­tio­nen:

  • Akten­zei­chen: 11 U 27/07
  • Gericht/Herausgeber: Schles­wig-Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt 11. Ziv
 
 
 
 

Anwalts­haf­tung: Ersatz­pflicht bei feh­ler­haf­ter Deckungs­an­fra­ge bei Rechts­schutz­ver­si­che­rer; Beur­tei­lung der Erfolgs­aus­sich­ten für die Rechts­schutz­ge­wäh­rung; Zeit­punkt für den Vor­trag einer Stich­ent­schei­dungs­re­ge­le­gung; Ver­mu­tung bera­tungs­ge­rech­ten Ver­halt

 

Auf die Beru­fung des Beklag­ten gegen das am 18. Janu­ar 2007 ver­kün­de­te Urteil des Ein­zel­rich­ters der 6. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Lübeck in der berich­tig­ten Fas­sung vom 5. März 2007 wird das ange­foch­te­ne Urteil teil­wei­se geän­dert.

Die Kla­ge wird ins­ge­samt abge­wie­sen.

Die Beru­fung…

(vdvka) … der Klä­ger wird zurück­ge­wie­sen.

Die Klä­ger tra­gen die Kos­ten des Rechts­streits.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Die Klä­ger kön­nen die Voll­stre­ckung des Beklag­ten durch Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 120 % des auf­grund des Urteils voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht der Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 120 % des jeweils zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert wird für das Beru­fungs­ver­fah­ren auf 32.001,71 Euro fest­ge­setzt.

Grün­de

I.

1

Die Klä­ger neh­men den Beklag­ten wegen ver­meint­li­cher Schlech­ter­fül­lung sei­ner anwalt­li­chen Pflich­ten auf Scha­dens­er­satz in Anspruch. Das Land­ge­richt hat der Kla­ge mit Urteil vom 18.01.2007 (…) in der berich­tig­ten Fas­sung vom 05.03.2007 teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Dage­gen rich­ten sich die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten (…) und begrün­de­ten (…) Beru­fun­gen der Par­tei­en.

2

Der Beklag­te bean­tragt,

3

1. das ange­foch­te­ne Urteil zu ändern und die dar­in ten­orier­ten Kla­ge­an­sprü­che rest­los abzu­wei­sen,

4

hilfs­wei­se ihm — dem Beklag­ten — die Voll­stre­ckungs­ab­wehr durch Bei­brin­gung einer Bürg­schaft nach § 108 Abs. 1 ZPO zu gewäh­ren,

5

2. die Beru­fung der Klä­ger zurück­zu­wei­sen.

6

Die Klä­ger bean­tra­gen,

7

1. den Beklag­ten zu ver­ur­tei­len,

8

a) an sämt­li­che Klä­ger als Gesamt­gläu­bi­ger 26.268,22 Euro zuzüg­lich Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz auf 3.905,95 Euro ab dem 21.07.2004, auf 7.557,74 Euro ab dem 02.09.2004, auf 8.185,22 Euro ab dem 17.01.2005, auf 1.142,59 Euro ab dem 12.03.2005 und auf 3.788,79 Euro ab dem 01.05.2005 zu zah­len,

9

b) an die Klä­ger zu 1. und 2. als Gesamt­gläu­bi­ger 5.733,49 Euro zuzüg­lich Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz auf 1.230,33 Euro ab dem 02.09.2004, auf 1.332,48 Euro ab dem 17.01.2005, auf 878,91 Euro ab dem 12.03.2005 und auf 2.023,02 Euro ab dem 02.05.2005 zu zah­len,

10

abzüg­lich der bereits im ange­foch­te­nen Urteil zuge­spro­che­nen Beträ­ge,

11

hilfs­wei­se den Beklag­ten zu ver­ur­tei­len,

12

die Zah­lun­gen zu 1. a) und b) Zug um Zug gegen Abtre­tung der Ansprü­che der Klä­ger gegen die A-Rechts­schutz­ver­si­che­rungs-Akti­en­ge­sell­schaft auf Über­nah­me der Kos­ten zu leis­ten,

13

2. die Beru­fung des Beklag­ten zurück­zu­wei­sen.

14

Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stands wird auf das ange­foch­te­ne Urteil und die von den Par­tei­en gewech­sel­ten Schrift­sät­ze Bezug genom­men.

15

Die Akte 6 O 214/00 des Land­ge­richts Lübeck ist bei­ge­zo­gen und das dar­in ent­hal­te­ne Urteil des 3. Zivil­se­nats des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts vom 03.02.2004 (…) ist zum Gegen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung gemacht wor­den.

16

Der Schrift­satz der Klä­ger vom 27.12.2007 und der Schrift­satz des Beklag­ten vom 02.01.2008 haben vor­ge­le­gen.

II.

17

Die zuläs­si­ge Beru­fung des Beklag­ten hat in der Sache Erfolg, die zuläs­si­ge Beru­fung der Klä­ger dage­gen nicht.

18

Die Klä­ger haben gegen den Beklag­ten kei­nen Anspruch auf Scha­dens­er­satz wegen Schlech­ter­fül­lung sei­ner anwalt­li­chen Pflich­ten.

19

Es kann offen blei­ben, ob die Klä­ger den Beklag­ten beauf­tragt hat­ten, eine Deckungs­zu­sa­ge der A-Rechts­schutz­ver­si­che­rungs-Akti­en­ge­sell­schaft (im Fol­gen­den: A) ein­zu­ho­len und ob der Beklag­te sei­ne Pflich­ten bei der Aus­füh­rung die­ses Auf­trags ver­letzt hat. Eine etwai­ge dahin­ge­hen­de Pflicht­ver­let­zung ist jeden­falls nicht ursäch­lich für den Scha­den der Klä­ger gewor­den, weil sie einen Anspruch auf Rechts­schutz allen­falls in dem Umfang gehabt hät­ten, in dem sie in dem Rechts­streit gegen die Käu­fer des Rest­hofs B — obsiegt haben, und die dar­auf ent­fal­len­den Kos­ten ohne­hin nicht von ihnen zu tra­gen waren. Ein Anspruch auf wei­ter­ge­hen­den Rechts­schutz (im Fol­gen­den nur noch: Rechts­schutz) hät­te nur dann bestan­den, wenn die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger gegen die Käu­fer B ins­ge­samt hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg gehabt hät­te (vgl. § 18 Abs. 1 b) ARB 94 und Prölss/Martin, 16. Auf­la­ge, § 1 Rn. 2). Die Erfolgs­aus­sicht war nach den zu § 114 ZPO ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen zu beur­tei­len (BGH VersR 2003, 454; NJW 1998, 266 — zu den ARB 75). Danach hat­te die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger aus den Grün­den des bei­den Par­tei­en bekann­ten Urteils des 3. Zivil­se­nats des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts vom 03.02.2004 (…) in dem vom 3. Zivil­se­nat fest­ge­stell­ten Umfang kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg. Es war ins­be­son­de­re von Anfang an nicht zu erwar­ten, dass der Käu­fer B im Rah­men einer Par­tei­ver­neh­mung von sei­nem eige­nen Vor­brin­gen abrü­cken und den gegen­tei­li­gen Vor­trag der jet­zi­gen Klä­ger und dama­li­gen Beklag­ten bestä­ti­gen wür­de, die Kauf­ver­trags­par­tei­en hät­ten ver­ein­bart, dass die jet­zi­gen Klä­ger und dama­li­gen Beklag­ten das Grund­stück wei­ter nut­zen könn­ten, ohne dafür eine Nut­zungs­ent­schä­di­gung ent­rich­ten zu müs­sen (vgl. dazu die Aus­füh­run­gen auf den Sei­ten 25 ff. des Urteils des 3. Zivil­se­nats).

20

Es kommt nicht dar­auf an, wie der damals zustän­di­ge Sach­be­ar­bei­ter der A die Erfolgs­aus­sicht beur­teilt hät­te, son­dern dar­auf, wie er die Erfolg­aus­sicht rich­ti­ger­wei­se hät­te beur­tei­len müs­sen. Hier kann nichts ande­res gel­ten als in den Fäl­len, in denen die Haf­tung eines Anwalts von der Fra­ge abhängt, wie ein Vor­pro­zess ent­schie­den wor­den wäre, wenn der Anwalt sei­ne Pflich­ten nicht ver­letzt hät­te. In sol­chen Fäl­len kommt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs dar­auf an, wel­che gericht­li­che Ent­schei­dung bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten des Anwalts hät­te erge­hen müs­sen (BGH NJW 1996, 48). Das gilt auch für Pro­zess­kos­ten­hil­fe­ver­fah­ren, und damit ist die Deckungs­zu­sa­ge einer A zumin­dest inso­weit ver­gleich­bar, als es um die Beur­tei­lung der Erfolgs­aus­sicht geht.

21

Es ist zwar mög­lich, dass eine Rechts­schutz­ver­si­che­rung aus Grün­den der Kulanz eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt, auch wenn eine hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht frag­lich ist. Das kann aber nicht als Regel­fall unter­stellt wer­den, weil die ARB eine hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht für eine Deckungs­zu­sa­ge ver­lan­gen. Des­halb tra­gen die Klä­ger die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass und aus wel­chen Grün­den die A unge­ach­tet einer zwei­fel­haf­ten Erfolgs­aus­sicht aus­nahms­wei­se gleich­wohl Rechts­schutz gewährt hät­te. An ent­spre­chen­den Dar­le­gun­gen der Klä­ger fehlt es.

22

Im Übri­gen spricht das Schrei­ben der A vom 20.12.2000 (…) auch dage­gen, dass die A bei zwei­fel­haf­ter Erfolgs­aus­sicht aus Kulanz Rechts­schutz gewährt hät­te. Dar­in hat die A, ver­tre­ten durch den zustän­di­gen Sach­be­ar­bei­ter Anders, aus­drück­lich erklärt, dass sie “die für die Rechts­schutz­ge­wäh­rung erfor­der­li­che hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht [für die Abwehr des Räu­mungs­an­spruchs der Käu­fer B] nicht erken­nen” kön­ne (…).

23

Dass die A den Klä­gern Rechts­schutz gewährt hät­te, wenn sie recht­zei­tig umfas­send über den Sach­ver­halt infor­miert wor­den wäre, ist auch nicht dar­aus zu schlie­ßen, dass die A die Ableh­nung der Deckungs­zu­sa­ge mit Schrei­ben vom 15.03.2004 (…) nicht mit der Begrün­dung abge­lehnt hat, die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger habe kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg (gehabt), son­dern mit der Begrün­dung, die Klä­ger hät­ten ihre Oblie­gen­hei­ten ver­letzt, und außer­dem sei der Anspruch auf Rechts­schutz ver­jährt. Die­se Hand­ha­bung kann viel­mehr auch dar­auf beru­hen, dass es umfang­rei­cher Erör­te­run­gen bedurft hät­te, um die Erfolgs­aus­sicht der Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger zu ver­nei­nen, wäh­rend die Fra­gen der Oblie­gen­heits­ver­let­zung und Ver­jäh­rung aus Sicht der A mit rela­tiv kur­zer Begrün­dung bejaht wer­den konn­ten (vgl. das Schrei­ben vom 15.03.2004). Es ent­spricht auch in der Recht­spre­chung gän­gi­ger Pra­xis, von einer Erör­te­rung der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen abzu­se­hen, wenn es dazu umfang­rei­cher Aus­füh­run­gen bedürf­te, der Anspruch aber ohne­hin wegen vor­lie­gen­der Aus­schluss­grün­de oder Ver­jäh­rungs­ein­tritts nicht zuer­kannt wer­den kann.

24

Die Annah­me, dass die A den Klä­gern im Fal­le der recht­zei­ti­gen Infor­ma­ti­on Rechts­schutz für ihre Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B gewährt hät­te, wäre auch dann nicht gerecht­fer­tigt, wenn die A den Klä­gern — wie von ihnen in dem inso­weit nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 27.12.2007 behaup­tet — für ihre vor­lie­gen­de Kla­ge gegen den Beklag­ten eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt hät­te. Damit hat die A nicht zum Aus­druck gebracht, dass sie die Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger gegen die Käu­fer B für Erfolg ver­spre­chend hielt, son­dern allen­falls, dass sie der Kla­ge gegen den Beklag­ten hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht bei­misst. Die­se Erfolgs­aus­sicht ist jedoch nach ande­ren Kri­te­ri­en zu beur­tei­len als die Erfolgs­aus­sicht in dem Rechts­streit der Klä­ger gegen die Käu­fer B. Eine Haf­tung des Beklag­ten kommt ins­be­son­de­re auch unter dem Gesichts­punkt der feh­ler­haf­ten Bera­tung der Klä­ger über die Erfolgs­aus­sicht ihrer Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B in Betracht. Eine sol­che Haf­tung setzt gera­de vor­aus, dass die Kla­ge gegen die Käu­fer B ganz oder zum Teil kei­ne Aus­sicht auf Erfolg hat­te.

25

Aus den vor­ste­hen­den Grün­den kommt nicht in Betracht, den von den Klä­gern als Zeu­gen benann­ten Sach­be­ar­bei­ter C (…) zu der Fra­ge zu ver­neh­men, ob er den Klä­gern als damals zustän­di­ger Sach­be­ar­bei­ter der A eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt hät­te, wenn die Klä­ger dies recht­zei­tig bean­tragt und recht­zei­tig die erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen erteilt hät­ten.

26

Die Klä­ger ver­tre­ten unter Beru­fung auf die Ent­schei­dung des OLG Köln vom 22.03.2004 (NJW-RR 2004, 1573) zwar die Auf­fas­sung, dass der Beklag­te unab­hän­gig davon zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sei, ob die A eine Deckungs­zu­sa­ge hät­te ertei­len müs­sen. Aus der zitier­ten Ent­schei­dung ergibt sich aber nicht, dass das OLG Köln eine Haf­tung des dort beklag­ten Anwalts unab­hän­gig davon beja­hen woll­te, ob die Rechts­schutz­ver­si­che­rung ein­tritts­pflich­tig war. In dem vom OLG Köln ent­schie­de­nen Fall war viel­mehr unzwei­fel­haft, dass die Rechts­schutz­ver­si­che­rung an sich ein­tritts­pflich­tig war. Die Rechts­schutz­ver­si­che­rung hat­te des­halb auch bereits eine Deckungs­zu­sa­ge erteilt. Sie hat­te die­se Zusa­ge ledig­lich spä­ter wegen einer angeb­li­chen Oblie­gen­heits­ver­let­zung wider­ru­fen. Die­ser Fall ist mit dem vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar.

27

Die Beru­fung der Klä­ger auf die Rege­lung über den Stich­ent­scheid in § 17 Abs. 2 ARB 75 ist gemäß § 296 a ZPO nicht zu berück­sich­ti­gen, weil sie erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 04.12.2007 erfolgt und den Klä­gern inso­weit kein Schrift­satz­nach­lass (§ 283 ZPO) gewährt wor­den ist. Eine Wie­der­eröff­nung der Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil die Klä­ger vor und in dem Ter­min vom 04.12.2007 aus­rei­chend Gele­gen­heit hat­ten, sich auf die Stich­ent­scheids­re­ge­lung zu beru­fen. Es beruh­te auf gro­ber Nach­läs­sig­keit, dass sie die­se Gele­gen­heit nicht schon recht­zei­tig vor dem Ter­min vom 04.12.2007 wahr­ge­nom­men haben. Der Beklag­te hat­te bereits mit sei­ner Beru­fungs­be­grün­dung vom 26.04.2007 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die A den Klä­gern die strei­ti­ge Deckungs­zu­sa­ge für ihre Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B nicht erteilt hät­te, weil dies nach den ARB 94 eine Erfolgs­aus­sicht der gesam­ten Rechts­ver­fol­gung der Klä­ger vor­aus­ge­setzt hät­te und es dar­an fehl­te. Es hät­te jedem ein­leuch­ten müs­sen, dass die Klä­ger die­sem Vor­brin­gen bereits inner­halb der ihnen mit Ver­fü­gung vom 21.05.2007 (…) gesetz­ten Frist zur Beru­fungs­er­wi­de­rung hät­ten ent­ge­gen­tre­ten müs­sen, wenn für ihre Rechts­schutz­ver­si­che­rung — ent­ge­gen dem zunächst dahin­lau­ten­den Vor­trag bei­der Par­tei­en — nicht die ARB 94, son­dern die ARB 75 mit der Stich­ent­scheids­re­ge­lung in § 17 Abs. 2 gal­ten. Unter die­sen Umstän­den wäre das neue Vor­brin­gen der Klä­ger ohne­hin gemäß §§ 530, 521 Abs. 2, 296 Abs. 1, 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zurück­zu­wei­sen, weil es ver­spä­tet ist, die Ver­spä­tung auf gro­ber Nach­läs­sig­keit beruht und die Erle­di­gung des Rechts­streits im Fal­le der Zulas­sung des neu­en Vor­brin­gens ver­zö­gert wür­de.

28

Es kann auch nicht ange­nom­men wer­den, dass der Beklag­te den Klä­gern wegen einer schuld­haf­ten Ver­let­zung sei­ner anwalt­li­chen Bera­tungs­pflich­ten zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist.

29

Dabei kann unter­stellt wer­den, dass der Beklag­te — wie von den Klä­gern gel­tend gemacht — sei­ne Bera­tungs­pflich­ten dadurch ver­letzt hat, dass er die Klä­ger nicht auf die feh­len­de Erfolgs­aus­sicht ihrer Rechts­ver­fol­gung gegen die Käu­fer B hin­ge­wie­sen hat (…).

30

Es kann zumin­dest nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass eine etwai­ge Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung des Beklag­ten ursäch­lich für den Scha­den der Klä­ger gewor­den ist. Die Beweis­last für die Ursäch­lich­keit trägt der Geschä­dig­te (Palandt/Heinrichs, 66. Auf­la­ge, § 280 Rn. 34). Dabei kann ihm die Ver­mu­tung bera­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens hel­fen (Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 39). Sie gilt aller­dings nicht, wenn meh­re­re Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ven in Betracht kom­men (Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 39). Außer­dem kann die Ver­mu­tung ent­fal­len, wenn die Befol­gung des anwalt­li­chen Rats neben Vor­tei­len auch wesent­li­che Nach­tei­le gebracht hät­te (Palandt/Heinrichs a.a.O., Rn. 39). Die Ver­mu­tung ist wider­legt, wenn der Man­dant ent­spre­chen­de frü­he­re Beleh­run­gen unbe­ach­tet gelas­sen hat oder das schä­di­gen­de Ver­hal­ten trotz Auf­klä­rung fort­setzt (Palandt/ Hein­richs a.a.O., Rn. 39).

31

Im vor­lie­gen­den Fall ist bereits zwei­fel­haft, ob die Ver­mu­tung bera­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens über­haupt gilt oder ob für die Klä­ger ernst­haft eine ande­re Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ve in Betracht kam. Der Beklag­te hät­te den Klä­gern eigent­lich emp­feh­len müs­sen, den Räu­mungs­an­spruch der Käu­fer B vor­pro­zes­su­al mit der Maß­ga­be anzu­er­ken­nen, dass sie nur zu einer Zug-um-Zug-Leis­tung ver­pflich­tet waren, und kei­ne Schadensersatz(wider)klage gegen die Käu­fer B zu erhe­ben. Nach dem Vor­trag des Beklag­ten woll­ten die Klä­ger so nicht vor­ge­hen, weil sie nicht über eine ande­re Unter­kunft für sich und ihre Pfer­de­zucht ver­füg­ten und des­halb dar­auf ange­wie­sen waren, so lan­ge auf dem Rest­hof zu blei­ben, bis sie eine neue Unter­kunft gefun­den hat­ten. Des­halb sol­len sie nach dem Vor­trag des Beklag­ten ein Inter­es­se dar­an gehabt haben, die Ent­schei­dung über das Räu­mungs­be­geh­ren der Käu­fer B so lan­ge wie mög­lich durch strei­ti­ges Ver­han­deln und Erhe­bung einer Wider­kla­ge hin­aus­zu­zö­gern. Unter die­sen Umstän­den könn­ten für die Klä­ger durch­aus meh­re­re Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ven ernst­haft in Betracht gekom­men sein. Die Klä­ger haben im Ter­min vom 04.12.2007 aller­dings bestrit­ten, dass ihnen kei­ne ande­re Unter­kunft zur Ver­fü­gung stand.

32

Der Gesichts­punkt der ande­ren Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ve bedarf aber kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung, weil die Ver­mu­tung des bera­tungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens jeden­falls wider­legt ist. Die Klä­ger haben ihre selbst­schä­di­gen­de Rechts­ver­fol­gung auch dann noch fort­ge­setzt, als sie von Rechts­an­walt D dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den waren, dass ihre Beru­fung kei­ne Aus­sicht auf Erfolg hat­te. Der Klä­ger zu 1. hat im Ter­min vom 04.12.2007 ein­ge­räumt, dass Rechts­an­walt D den Klä­gern nach der Beru­fungs­ein­le­gung schrift­lich mit­ge­teilt hat­te, dass ihre Beru­fung kei­ne Aus­sicht auf Erfolg habe. Dadurch haben sich die Klä­ger nicht dazu bewe­gen las­sen, die Beru­fung zurück­zu­neh­men, um wei­te­re sinn­lo­se Kos­ten zu ver­mei­den. Sie haben ihre selbst­schä­di­gen­de Rechts­ver­fol­gung viel­mehr selbst dann noch fort­ge­setzt und eine Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de erho­ben, als sie durch das Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 eben­falls dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den waren, dass ihre Rechts­ver­fol­gung im Wesent­li­chen kei­nen Erfolg haben konn­te. Das belegt hin­rei­chend, dass die Klä­ger tat­säch­lich — wie vom Beklag­ten behaup­tet — “auf Bie­gen und Bre­chen” und ohne Rück­sicht auf die Erfolgs­aus­sich­ten ihrer Rechts­ver­fol­gung ver­sucht haben, die Been­di­gung des Pro­zes­ses so lan­ge wie mög­lich hin­aus­zu­zö­gern. Die Klä­ger hal­ten dem zwar ent­ge­gen, der Beklag­te habe ihnen die Erhe­bung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de emp­foh­len (…). Die­ses Vor­brin­gen ist jedoch nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert. Die Klä­ger hät­ten schon näher dar­le­gen müs­sen, mit wel­cher Begrün­dung der Beklag­te die Ein­le­gung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de emp­foh­len haben soll. Hier fragt sich ins­be­son­de­re, in wel­chen Punk­ten der Beklag­te das Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 als feh­ler­haft und mit einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de angreif­bar dar­ge­stellt haben soll.

33

Im Übri­gen haben die Klä­ger die angeb­li­che Rechts­mit­tel­emp­feh­lung des Beklag­ten auch nicht unter Beweis gestellt, obwohl sie die Beweis­last für die­se zusätz­lich behaup­te­te Pflicht­ver­let­zung (fal­scher Rat) tra­gen und sie dar­auf im Ter­min vom 04.12.2007 auch hin­ge­wie­sen wor­den sind. Die angeb­li­che Rechts­mit­tel­emp­feh­lung des Beklag­ten ergibt sich ins­be­son­de­re nicht hin­rei­chend aus dem Schrei­ben des Beklag­ten vom 15.03.2004 (…) an die Rechts­an­wäl­te E und F. Dar­in hat der Beklag­te viel­mehr nur “die ver­schie­de­nen recht­li­chen Kom­ple­xe” auf­ge­lis­tet, um die es aus sei­ner Sicht in dem Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 ging. Eine eige­ne recht­li­che Stel­lung­nah­me dazu und zu sei­ner Ein­schät­zung der Erfolgs­aus­sich­ten einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat der Beklag­te in die­sem Schrei­ben nicht abge­ge­ben.

34

Die Klä­ger kön­nen ihr “auf­klä­rungs­re­sis­ten­tes” Ver­hal­ten nicht mit Erfolg damit erklä­ren, dass sie auf eine Deckungs­zu­sa­ge ihrer A ver­traut hät­ten. Der Beklag­te hat­te die Klä­ger in sei­nen Schrei­ben vom 17.02.2004 und 02.03.2004 (…) viel­mehr aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine Deckungs­zu­sa­ge der A für Rechts­mit­tel gegen das Urteil des 3. Zivil­se­nats vom 03.02.2004 nicht vor­lie­ge und dass er — der Beklag­te — sich dar­um ohne schrift­li­che Anwei­sung der Klä­ger auch nicht küm­mern wer­de. Außer­dem ergibt sich aus den als Anla­ge K 23 (…) über­reich­ten Schrei­ben der Klä­ger, dass den Klä­gern zumin­dest zu der Zeit auch bekannt war, dass die A selbst für das Beru­fungs­ver­fah­ren noch kei­ne Deckungs­zu­sa­ge erteilt hat­te. Die Klä­ger han­del­ten daher zumin­dest bei der Erhe­bung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ersicht­lich ohne Absi­che­rung ihres Kos­ten­ri­si­kos. All das hat den Senat davon über­zeugt, dass die Klä­ger tat­säch­lich — wie vom Beklag­ten gel­tend gemacht — ohne Rück­sicht auf die Erfolgs­aus­sich­ten ihrer Rechts­ver­fol­gung und Absi­che­rung ihres Kos­ten­ri­si­kos ver­sucht haben, die Been­di­gung des Pro­zes­ses so lan­ge wie mög­lich hin­aus­zu­zö­gern.

35

Die Anhö­rung der Klä­ger zu 1. und 2. im Ter­min vom 04.12.2007 hat dem Senat kei­ne Ver­an­las­sung zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung gege­ben. So hat ins­be­son­de­re der Klä­ger zu 1. den Senat nicht davon zu über­zeu­gen ver­mocht, dass sich die Klä­ger unge­ach­tet der gegen ein bera­tungs­ge­rech­tes Ver­hal­ten spre­chen­den Indi­zi­en gleich­wohl bera­tungs­ge­recht ver­hal­ten hät­ten. Der Klä­ger zu 1. hat auf Fra­ge nur vage erklärt, dass die Klä­ger die Beru­fung in dem Rechts­streit gegen die Käu­fer B im Fal­le einer vor­he­ri­gen Beleh­rung über die feh­len­de Erfolgs­aus­sicht nur mög­li­cher­wei­se nicht ein­ge­legt hät­ten.

36

Es kann auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Beklag­te den Klä­gern etwa des­halb zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet wäre, weil er gegen die angeb­li­che Wei­sung der Klä­ger ver­sto­ßen hat, erst nach der Ertei­lung der Deckungs­zu­sa­ge durch die A für sie tätig zu wer­den, und weil der Beklag­te die Klä­ger angeb­lich zumin­dest zunächst nicht auf die feh­len­de Deckungs­zu­sa­ge hin­ge­wie­sen hat.

37

Die Klä­ger haben auch die­se von ihnen behaup­te­ten Pflicht­ver­let­zun­gen des Beklag­ten nicht hin­rei­chend unter Beweis gestellt. Im Übri­gen fehlt es zumin­dest an der Ursäch­lich­keit der angeb­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen des Beklag­ten für den Scha­den der Klä­ger. Der Senat ver­mag sich schon aus den zur Beleh­rung über die Erfolgs­aus­sicht genann­ten und sinn­ge­mäß auch für die Deckungs­zu­sa­ge gel­ten­den Grün­den weder davon zu über­zeu­gen, dass die Klä­ger den Rechts­streit gegen die Käu­fer B nicht betrie­ben hät­ten, wenn sie gewusst hät­ten, dass die A kei­ne Deckungs­zu­sa­ge erteilt hat­te, noch davon, dass die Klä­ger den Beklag­ten ange­wie­sen hat­ten, erst nach der Ertei­lung der Deckungs­zu­sa­ge für sie tätig zu wer­den. Gegen eine sol­che Wei­sung spricht zusätz­lich, dass die Käu­fer B den Rechts­streit gegen die Klä­ger begon­nen hat­ten. Die Klä­ger muss­ten die­sen Pro­zess daher füh­ren, wenn sie nicht durch Ver­säum­nis­ur­teil zur unbe­schränk­ten Räu­mung ver­ur­teilt wer­den woll­ten. Das woll­ten die Klä­ger nach ihrem eige­nen Vor­trag gera­de nicht. Sie konn­ten dem Räu­mungs­be­geh­ren ja auch mit Erfolg ein Zurück­be­hal­tungs­recht ent­ge­gen­hal­ten. Der Senat ist auf­grund der gesam­ten Umstän­de des Fal­les davon über­zeugt, dass die Klä­ger dem Beklag­ten jeden­falls nach der Erhe­bung der Räu­mungs­kla­ge durch die Käu­fer B einen unbe­ding­ten Ver­tre­tungs­auf­trag erteilt hät­ten, selbst wenn sie gewusst hät­ten, dass eine Deckungs­zu­sa­ge ihrer Rechts­schutz­ver­si­che­rung nicht vor­lag und im Hin­blick auf die feh­len­de Erfolgs­aus­sicht ihrer Rechts­ver­fol­gung auch nicht in dem begehr­ten Umfang erteilt wer­den wür­de. Sie haben ja auch die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de in Kennt­nis der feh­len­den Deckungs­zu­sa­ge und Erfolgs­aus­sicht auf eige­nes Kos­ten­ri­si­ko erho­ben, obwohl die A mit Schrei­ben vom 20.12.2000 zu erken­nen gege­ben hat­te, dass sie eine Rechts­schutz­ge­wäh­rung von der Erfolgs­aus­sicht der Rechts­ver­fol­gung abhän­gig mach­te.

38

Die Neben­ent­schei­dun­gen beru­hen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 63 Abs. 2 GKG.

39

Die Revi­si­on war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzu­las­sen, weil die vor­lie­gen­de Rechts­sa­che kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat und eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs weder zur Fort­bil­dung des Rechts noch zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung erfor­der­lich ist.

40

Dem Antrag der Klä­ger vom 27.12.2007, ihnen Schrift­satz­nach­lass zu gewäh­ren, war nicht zu ent­spre­chen, weil der Antrag erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung gestellt wor­den ist und die Klä­ger vor und in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­rei­chend Gele­gen­heit hat­ten, zu allen ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Punk­ten Stel­lung zu neh­men.

Infor­ma­tio­nen:

  • Akten­zei­chen: 11 U 27/07
  • Gericht/Herausgeber: Schles­wig-Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt 11. Ziv