Allein eine Siche­rungs­über­eig­nung eines Fahr­zeu­ges ent­zieht dem Käu­fer weder die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che noch führt sie zum Ver­lust des Rück­tritts­rechts noch hat sie zur Fol­ge, dass sich der Käu­fer im Rah­men der Abrech­nung nach eine

 

2. Zu den (beschränk­ten) Mög­lich­kei­ten einer Beweis­füh­rung, dass elek­tro­ni­sche Bau­tei­le kei­nen Feh­ler auf­wei­sen.

3. Kommt in Betracht, dass der Man­gel eines Kraft­fahr­zeugs auf dem Defekt eines elek­tro­ni­schen Bau­teils beruht, so kann wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit (§§ 406, 42 ZPO) idR wed…

(vdvka) …er der Her­stel­ler noch einer sei­ner Mit­ar­bei­ter vom Gericht als Sach­ver­stän­di­ger bestellt wer­den. Dar­an ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass der Rechts­trä­ger des Her­stel­lers als Fol­ge von Ver­käu­fen mehr­fach gewech­selt hat.

4. Die unmo­ti­vier­te und unzu­tref­fen­de Anzei­ge “Brems­flüs­sig­keitstand zu nied­rig” stellt selbst dann einen erheb­li­chen Man­gel eines Kraft­fahr­zeu­ges dar, wenn die Repa­ra­tur­kos­ten nur 1,29% des Fahr­zeug­neu­wer­tes betra­gen.

5. Eine Nach­bes­se­rung ist auch dann fehl­ge­schla­gen iSd § 440 S. 2 BGB, wenn bei den bei­den Ver­su­chen unter­schied­li­che Bau­tei­le des Kauf­ge­gen­stands aus­ge­tauscht wur-den. Es ist nur erfor­der­lich, dass bei­de Ver­su­che zur Behe­bung des­sel­ben Sym­ptoms unter­nom­men wur­den.

6. Auch bei Fahr­zeu­gen der Klein­wa­gen- und unte­ren Mit­tel­klas­se aus fran­zö­si­scher Pro­duk­ti­on ist — selbst wenn es sich um Cabrio-Fahr­zeu­ge han­delt — im Rah­men der Berech­nung der gezo­ge­nen Nut­zun­gen nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB von mind. 180.000 km als Gesamt­fahr­leis­tung aus­zu­ge­hen.

Soll­te der Her­stel­ler von einer gerin­ge­ren Lauf­leis­tung aus­ge­hen, so läge ohne beson­de­ren Hin­weis hier­auf ein Sach­man­gel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor.

Tenor

1. Die Beru­fung der Beklag­ten gegen das Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 27.11.2008 (12 O 430/07) wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Beklag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens: bis 19.000 EUR

Grün­de

1

Die Klä­ge­rin ver­langt von der Beklag­ten die Rück­ab­wick­lung eines Kauf­ver­trags über ein Neu­fahr­zeug.
A.
I.
2

Die Klä­ge­rin, eine GmbH, bestell­te bei der Beklag­ten, einer offi­zi­el­len … -Ver­trags­part­ne­rin, am 16.4.2005 ein Neu­fahr­zeug … zum Preis von 22.550 EUR. Das Fahr­zeug ist mit Die­sel­mo­tor und ver­senk­ba­rem Stahl­klapp­dach aus­ge­rüs­tet. In Höhe von 2.000 EUR bezahl­te sie den Kauf­preis durch Inzah­lung­ga­be eines Alt­fahr­zeu­ges. Den Rest finan­zier­te sie bei einer Bank, der sie das Neu­fahr­zeug zur Sicher­heit über­eig­ne­te. Das Fahr­zeug wur­de am 25.6.2005 aus­ge­lie­fert.
3

Anläss­lich eines Werk­statt­auf­ent­halts am 23.2.2007 tausch­te die Beklag­te auf die Mit­tei­lung der Klä­ge­rin hin, dass die Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit auf­ge­leuch­tet habe, den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter aus. Auf ein aber­ma­li­ges Monie­ren des­sel­ben Sym­ptoms durch die Klä­ge­rin ersetz­te die Beklag­te am 7.5.2007 dar­über hin­aus auch den Haupt­brems­zy­lin­der und den Brems­kraft­ver­stär­ker des Fahr­zeu­ges. Als die Fahr­zeug­nut­ze­rin am 18.6.2007 erneut das Auf­leuch­ten der Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit monier­te, kam es zu Miss­stim­mig­kei­ten zwi­schen ihr und der Beklag­ten. Die Fahr­zeug­nut­ze­rin erklär­te dar­auf­hin nach Rück­spra­che mit dem Geschäfts­füh­rer der Klä­ge­rin münd­lich die Wand­lung des Kauf­ver­trags. Die Beklag­te lehn­te dies nach ein­ge­hen­der Über­prü­fung des Fahr­zeu­ges ab.
II.
4

Wegen des strei­ti­gen Vor­brin­gens ers­ter Instanz und der dort gestell­ten Anträ­ge wird auf das Urteil des Land­ge­richts ver­wie­sen.
III.
5

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. Soweit in der Beru­fung noch von Inter­es­se, hat es aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin trotz Siche­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeugs an die finan­zie­ren­de Bank aktiv­le­gi­ti­miert sei. Das Fahr­zeug sei iSd § 434 Abs. 1 S. 2 BGB man­gel­haft. Denn durch die Aus­sa­ge der Nut­ze­rin des Fahr­zeugs als glaub­wür­di­ger Zeu­gin sei bewie­sen, dass auf dem Dis­play des Fahr­zeugs in immer kür­zer wer­den­den Inter­val­len die Warn­mel­dung „Brems­flüs­sig­keit zu nied­rig“ ange­zeigt wor­den sei, obwohl die­ser Zustand unstrei­tig nicht gege­ben gewe­sen sei. Auf­grund des von ihm ein­ge­hol­ten schrift­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens sei es davon über­zeugt, dass die Fehl­funk­ti­on auf einen Defekt des BSI-Steu­er­ge­räts zurück­zu­füh­ren sei. Der Man­gel sei erheb­lich, da nach den Haupt­un­ter­su­chungs­richt­li­ni­en sei­net­we­gen die Pla­ket­te nicht erteilt wer­de. Dass er bereits bei Gefahr­über­gang vor­ge­le­gen habe, erge­be sich dar­aus, dass das BSI-Steu­er­ge­rät auf die Gesamt­le­bens­dau­er des Fahr­zeu­ges ange­legt sei. Auch die for­ma­len Rück­tritts­vor­aus­set­zun­gen lägen vor. Im Rah­men der Rück­ab­wick­lung sei­en der Kauf­preis und die Auf­wen­dun­gen für die Zulas­sung und Abmel­dung des Fahr­zeugs einer­seits und die gezo­ge­nen Nut­zun­gen ande­rer­seits zu ver­rech­nen. Letz­te­re sei­en aus einer zu erwar­ten­den Gesamt­lauf­leis­tung des Fahr­zeu­ges von 180.000 km zu errech­nen, da es sich um ein Fahr­zeug zwi­schen Klein­wa­gen- und unte­rer Mit­tel­wa­gen­klas­se han­de­le, das wegen sei­nes Cou­pe-Auf­baus im Win­ter eher sel­ten bewegt wer­de.
IV.
6

Die Beklag­te hat gegen das Urteil recht­zei­tig Beru­fung ein­ge­legt und ver­folgt ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Sie bringt hier­zu im wesent­li­chen vor:
7

Die Klä­ge­rin sei nicht aktiv­le­gi­ti­miert, weil sie infol­ge der Finan­zie­rung nicht Eigen­tü­me­rin des Fahr­zeu­ges sei und sie daher das Eigen­tum am Fahr­zeug auch nicht zurück über­tra­gen kön­ne. Auch sei das Fahr­zeug ent­ge­gen der feh­ler­haft zustan­de gekom­me­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts nicht man­gel­haft. Zum einen habe das Land­ge­richt die Nut­ze­rin des Fahr­zeugs zu Unrecht für glaub­wür­dig gehal­ten und zum ande­ren die von ihr benann­ten Zeu­gen nicht ver­nom­men. Außer­dem habe der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge bestä­tigt, dass das Fahr­zeug kei­ner­lei Män­gel auf­wei­se. Als das Land­ge­richt ihm den­noch zu Unrecht vor­ge­ge­ben habe, dass ein Man­gel vor­lie­ge, habe er kei­ne genaue Man­gel­ur­sa­che ange­ben kön­nen, was zu Las­ten der beweis­be­las­te­ten Klä­ge­rin gehe. Das Gut­ach­ten des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen ent­täu­sche, weil er bei sei­nen Aus­füh­run­gen zu Unrecht davon aus­ge­gan­gen sei, dass das Fahr­zeug kei­nen Brems­flüs­sig­keits­ver­lust auf­ge­wie­sen habe. Wenn er das Fahr­zeug ein­ge­hend unter­sucht hät­te, hät­te er fest­ge­stellt — was sie nun­mehr in der Beru­fung zum ers­ten Mal als damals tat­säch­lich vor­han­den gewe­sen behaup­tet -, dass bei der Repa­ra­tur am 7.5.2007 ein Aus­tritt von Brems­flüs­sig­keit am Haupt­brems­zy­lin­der fest­ge­stellt wor­den sei. Die­ser Feh­ler sei aber damals beho­ben wor­den und das Fahr­zeug nun­mehr ohne Man­gel. Außer­dem wäre ein den­noch heu­te noch vor­lie­gen­der Man­gel uner­heb­lich, da es nur um eine feh­ler­haf­te Mel­dung eines ein­zi­gen Birn­chens gehe. Selbst wenn für die Bewer­tung des Man­gels auf einen Aus­tausch des Steu­er­ge­räts abge­stellt wer­de, belie­fen sich die Kos­ten für ein neu­es nur auf 1,29% des Fahr­zeug­wer­tes. Ohne­hin habe die Käu­fe­rin die Warn­leuch­te igno­riert. Wei­ter habe sie die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts nicht ein­ge­hal­ten. Denn sie habe kei­ne Frist gesetzt. Die Nach­bes­se­rung sei auch nicht fehl­ge­schla­gen, weil je getausch­tem Teil erst ein Nach­bes­se­rungs­ver­such vor­lie­ge. Zudem feh­le es an der erfor­der­li­chen Schrift­form der Rück­tritts­er­klä­rung. Außer­dem habe die Klä­ge­rin den Nach­weis ihres — der Beklag­ten — Ver­schul­dens nicht geführt. Die bei einer Rück­ab­wick­lung zu Las­ten der Klä­ge­rin in die Abrech­nung ein­zu­stel­len­den Nut­zun­gen sei­en auf Basis einer zu erwar­ten­den Gesamt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von nur 100.000 km zu berech­nen.
8

Die Beklag­te bean­tragt:
9

1. Das Urteil des LG Stutt­gart vom 27.11.2008, Az. 12 O 430/07, wird auf­ge­ho­ben.
10

2. Die Kla­ge wird abge­wie­sen.
11

Die Klä­ge­rin bean­tragt
12

die … Zurück­wei­sung der Beru­fung.
13

Die Klä­ge­rin ver­tei­digt das Urteil des Land­ge­richts.
14

Der Senat hat ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt. Auf die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen in den Pro­to­kol­len vom 28.9. und 17.11.2009wird ver­wie­sen.
B.
15

Die Beru­fung ist nicht begrün­det. Das Land­ge­richt hat der Kla­ge zurecht weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. Der ein­zig kri­ti­sche Punkt in der Begrün­dung des Land­ge­richts, näm­lich ob das Fahr­zeug tat­säch­lich einen Man­gel auf­weist, hat sich im Rah­men der vom Senat ergän­zend durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me bestä­tigt. In allen wei­te­ren Punk­ten hält die Begrün­dung des Land­ge­richts der Über­prü­fung durch den Senat stand, zumin­dest wäre die Beklag­te durch einen Feh­ler des Land­ge­richts nicht beschwert.
16

Zu den von der Beru­fung gerüg­ten Punk­ten im Ein­zel­nen:
I.
17

Die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Klä­ge­rin besteht unpro­ble­ma­tisch. Sie folgt aus der Posi­ti­on der Klä­ge­rin als Par­tei des Kauf­ver­trags. Dass die Klä­ge­rin ihre Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che aus dem Kauf­ver­trag im Rah­men der Finan­zie­rung oder Siche­rungs­über­eig­nung an die Bank abge­tre­ten hät­te, hat nie­mand behaup­tet. In der vor­ge­leg­ten Siche­rungs­ab­tre­tung sind dann auch nur Ansprü­che aus einem Fahr­zeug­scha­den und aus der Fahr­zeug­ver­si­che­rung abge­tre­ten. Ergän­zend kann noch ange­merkt wer­den, dass die Beklag­te in Ziff. VII 3 ihrer eige­nen AGB selbst zutref­fend dar­auf hin­weist, dass ein Eigen­tums­wech­sel am Kauf­ge­gen­stand die Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­che nicht berührt.
II.
18

Die Klä­ge­rin war nach §§ 437 Nr. 3, 323, 440 BGB zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag berech­tigt. Denn die Beklag­te hat eine fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß erbracht (nach­ste­hend 1.) und die Klä­ge­rin muss­te vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts wegen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rung kei­ne Frist set­zen (nach­ste­hend 2.). Der Man­gel ist auch nicht uner­heb­lich (nach­ste­hend 3.). Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam erklärt (nach­ste­hend 4.). Dass der Klä­ge­rin eine Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen-stands u.U. nicht mög­lich ist, spielt für die Aus­übung des Rück­tritts­rechts kei­ne Rol­le (nach­ste­hend 5.). An ihr war die Klä­ge­rin nicht durch Treu und Glau­ben gehin­dert (nach­ste­hend 6.). Schließ­lich war der vom Beklag­ten­ver­tre­ter ver­miss­te Nach­weis des Ver­schul­dens der Beklag­ten für einen Rück­tritt nicht erfor­der­lich.
19

1. Die Beklag­te hat eine fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß erbracht, da das Fahr­zeug bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin nicht frei von Sach­män­geln war (§ 434 BGB) und sich hier­an bis zur Erklä­rung des Rück­tritts auch nichts geän­dert hat.
20

a. Das Fahr­zeug ist mit einem Sach­man­gel behaf­tet, weil es sich nicht für den gewöhn­li­chen Gebrauch eig­net (§ 434 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB — auf das Vor­lie­gen der wei­te­ren dort für die Feh­ler­frei­heit genann­ten Vor­aus­set­zun­gen kommt es dane­ben nicht mehr an; bereits das Feh­len einer der Vor­aus­set­zun­gen führt zum Man­gel ). Denn mit dem Fahr­zeug darf zumin­dest zeit­wei­se nicht gefah­ren wer­den, und zwar immer dann nicht, wenn die Warn­an­zei­ge für zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand feh­ler­haft anspringt. Wie das Land­ge­richt auf Sei­te 7 sei­nes Urteils zurecht fest­ge­stellt hat, wäre bei einer sol­chen Anzei­ge dazu­hin anläss­lich einer Haupt­un­ter­su­chung die Pla­ket­te nach den Richt­li­ni­en zu § 29 StVZO zu ver­sa­gen. Tritt der Man­gel außer­halb einer Haupt­un­ter­su­chung auf, darf das Fahr­zeug im öffent­li­chen Ver­kehrs­raum nicht wei­ter bewegt wer­den. Auch ein sol­ches öffent­lich-recht­li­ches Ver­bot besei­tigt die Eig­nung der Sache für den gewöhn­li­chen Gebrauch (Wei­den­kaff in Palandt BGB 68. Auf­la­ge § 434 Rdnrn. 28 iVm 23).
21

b. Dass die Anzei­ge „Brems­flüs­sig­keits­stand zu nied­rig“ spo­ra­disch auf­tritt, obwohl sich hin­rei­chend Flüs­sig­keit in der Brems­an­la­ge befin­det, hat die Klä­ge­rin auch nach der vom Senat ergän­zend durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me bewie­sen.
22

aa. Beweis­pflich­tig ist zwar die Klä­ge­rin, weil es sich offen­kun­dig nicht um einen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­delt (die Klä­ge­rin ist Form­kauf­mann) und § 476 BGB daher nicht greift.
23

bb. Den erfor­der­li­chen Beweis hat die Klä­ge­rin aber erbracht. Den Haupt­be­weis hat sie mit der Ver­neh­mung der Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges als Zeu­gin geführt. Dem­ge­gen­über ver­moch­te die Beklag­te den Gegen­be­weis nicht zu füh­ren.
24

(1) Zurecht hat das Land­ge­richt den Haupt­be­weis (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 30. Auf­la­ge Vorb. § 284 Rdnr. 7) als geführt ange­se­hen. Dar­an ändert auch das zweit-instanz­li­che Vor­brin­gen nichts:
25

Das Land­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges glaub­wür­dig und ihre Aus­sa­ge glaub­haft war, dass die — strei­ti­ge — Fehl­an­zei­ge immer wie­der auf­ge­tre­ten ist. Die Beklag­te wen­det zwar die ver­wandt­schaft­li­che und wirt­schaft­li­che Nähe der Zeu­gin ein; das hat das Land­ge­richt aber erwo­gen und abge­lehnt. Gegen die Zeu­gin spricht, anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter behaup­tet, auch nicht, dass die Zeu­gin nicht hät­te ange­ben kön­nen, bei wel­cher Gele­gen­heit die Anzei­ge auf­ge­leuch­tet sei. Sie hat viel­mehr geschil­dert, dass dies auf einer Rück­fahrt auf der Auto­bahn und zwar am 18.6.2007 der Fall gewe­sen sei. Wei­ter ist es ent­ge­gen der Beru­fungs­be­grün­dung nicht zu bean­stan­den, dass das Land­ge­richt nach § 286 ZPO zur Abrun­dung der Beweis­wür­di­gung berück­sich­tigt hat, dass der Man­gel bei die­sem Fahr­zeug­typ häu­fi­ger vor­kommt; viel­mehr wäre die Beweis­wür­di­gung ohne die Berück­sich­ti­gung unvoll­stän­dig. Dass der vom Land­ge­richt beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge ein Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bei sei­ner 43 km lan­gen Pro­be­fahrt nicht fest­ge­stellt hat, spielt für die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses ent­ge­gen der Mei­nung der Beru­fungs­be­grün­dung kei­ne Rol­le, denn hier­für genüg­te dem Land­ge­richt zurecht der Zeu­gen­be­weis. Daher erstreck­te sich die eige­ne Beweis­er­he­bung des Senats durch einen ande­ren Sach­ver­stän­di­gen auch nicht auf die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses. Wenn er im Rah­men sei­ner mit ande­rer Ziel­rich­tung durch­ge­führ­ten Unter­su­chun­gen aus dem Spei­cher des Steu­er­ge­rä­tes aus­ge­le­sen hat, dass die Warn­an­zei­ge im Vor­feld der Repa­ra­tur­ar­bei­ten vom 7.5.2007 ange­sprun­gen war, stützt dies den­noch die Dar­stel­lung der Klä­ge­rin.
26

Für die ers­te Instanz folg­te aus dem von der Zeu­gin geschil­der­ten Phä­no­men eine Fehl­funk­ti­on, weil der Vor­trag der Beklag­ten unstrei­tig geblie­ben war, dass der Brems­flüs­sig­keits­stand durch­ge­hend im zuläs­si­gen Schwan­kungs­be­reich geblie­ben war. Etwas ande­res ergibt sich ent­ge­gen den Behaup­tun­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters auch nicht aus sei­nem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 4.2.2008. Denn dort war nur die tech­ni­sche Mög­lich­keit abs­trakt in den Raum gestellt wor­den, eine sol­che Anzei­ge kön­ne durch das Feh­len von Brems­flüs­sig­keit aus­ge­löst wer­den. Ihren bis­he­ri­gen, in der Kla­ge­er­wi­de­rung (vgl. dort S. 2 und 3) gehal­te­nen Vor­trag, beim hier betrof­fe­nen Fahr­zeug habe gera­de kein Aus­tritt von Brems­flüs­sig­keit statt­ge­fun­den, hat­te sie weder bei die­ser Gele­gen­heit noch im wei­te­ren Ver­lauf der ers­ten Instanz kor­ri­giert. Erst gegen Ende der Beru­fungs­in­stanz hat sie dann behaup­tet, dass das Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bis zum 7.5.2007 berech­tigt erfolgt sei, weil bis dahin Brems­flüs­sig­keit in den Haupt­brems­zy­lin­der aus­ge­tre­ten sei, so dass es sich (jeden­falls bis dahin) nicht um eine Fehl­funk­ti­on der Anzei­ge gehan­delt habe. Die­ser Vor­trag kann aber pro­zes­su­al nicht berück­sich­tigt wer­den. Denn die Klä­ge­rin hat ihn bestrit­ten und die Vor­aus­set­zun­gen des § 531 Abs. 2 ZPO lie­gen nicht vor. Insb. ist der ver­spä­te­te Vor­trag ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten nicht auf einen Ver­fah­rens­feh­ler des Land­ge­richts zurück­zu­füh­ren. Es hat die von der Beklag­ten erst­in­stanz­lich als Zeu­gen ange­bo­te­nen Mit­ar­bei­ter zurecht nicht ver­nom­men. Denn die in ihr Wis­sen gestell­te Behaup­tung, dass sie das Auf­leuch­ten nicht wahr­ge­nom­men hät­ten, war und ist für den Aus­gang des Rechts­streits uner­heb­lich, weil das Auf­leuch­ten nur spo­ra­disch erfolgt sein soll und der Feh­ler daher auch dann vor­liegt, wenn er in Anwe­sen­heit die­ser Zeu­gen gera­de nicht auf­ge­tre­ten war. Anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter immer wie­der gerügt hat, sieht die Zivil­pro­zess­ord­nung gera­de nicht vor, dass ein Gericht die von einer Par­tei benann­ten Zeu­gen ohne ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Beweis­the­ma in der Hoff­nung ver­nimmt, dass sie etwas zur Klä­rung des Strei­tes zwi­schen den Par­tei­en bei­tra­gen könn­ten. Genau­so wenig hat­te das Land­ge­richt dem von ihm bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen auf­zu­ge­ben, trotz unstrei­ti­gen Vor­trags zu über­prü­fen, ob nicht doch Brems­flüs­sig­keit aus­ge­tre­ten war. Daher nützt es dem Beklag­ten­ver­tre­ter nichts, dass in der Tat eini­ges dafür spricht, dass sich bei einer sol­chen ver­fah­rens­wid­ri­gen Beweis­auf­nah­me insb. „über die Vor­ge­hens- und Prüf­wei­se der Beklag­ten“ erge­ben hät­te, dass sein bis­he­ri­ger Vor­trag unzu­tref­fend war. I.Ü. wür­de sich auch bei Berück­sich­ti­gung des unzu­läs­si­gen neu­en Vor­trag nichts Ent­schei­den­des ändern. Denn dass der Brems­flüs­sig­keits­stand bei der Feh­ler­mel­dung vom 18.6.2007 in Ord­nung war, ist selbst heu­te noch unstrei­tig. Daher ist das Ansprin­gen der Warn­an­zei­ge immer noch feh­ler­haft.
27

(2) Es wäre nun­mehr an der Beklag­ten gewe­sen, den Gegen­be­weis (Reichold aaO Vorb. § 284 Rdnr. 8) zu füh­ren, indem sie die Über­zeu­gung des Gerichts, dass die Warn­an­zei­ge ange­sprun­gen sei, erschüt­tert. Dies ist ihr indes nicht gelun­gen, obwohl sie sich dazu auf das Zeug­nis meh­re­rer ihrer Mit­ar­bei­ter und auf Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten beru­fen hat.
28

(a) Die von ihr in ers­ter Instanz ange­bo­te­nen Zeu­gen waren vom Land­ge­richt nicht zu ver­neh­men, weil die Beklag­te — wie bereits oben aus­ge­führt — mit den damals in ihr Wis­sen gestell­ten Behaup­tun­gen den erfor­der­li­chen Gegen­be­weis nicht füh­ren kann.
29

(b) Zutref­fend war hin­ge­gen die Rüge der Beru­fung, dass das Land­ge­richt dem bereits in ers­ter Instanz gestell­ten Antrag der Beklag­ten auf Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu ihrer Behaup­tung nicht nach­ge­kom­men war, dass es tech­nisch aus­ge­schlos­sen sei, dass die Anzei­ge ohne Grund auf­leuch­te, und dass sämt­li­che tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen des Fahr­zeu­ges, die den Brems­flüs­sig­keits­stand über­wa­chen und eine Feh­ler­mel­dung aus­lö­sen kön­nen, in Ord­nung sei­en. Es hat­te sei­ne Sach­ver­stän­di­gen­be­weis­auf­nah­me näm­lich auf den Beweis­an­tritt der Klä­ge­rin beschränkt, dass die Ursa­che des durch die Zeu­gen­aus­sa­ge bewie­se­nen Man­gels bereits bei der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges bestand.
30

Daher hat der Senat die ergän­zen­de Beweis­auf­nah­me durch einen (ande­ren) Sach­ver­stän­di­gen ange­ord­net. Auf­grund des­sen in bei­den münd­li­chen Ver­neh­mun­gen nach­voll­zieh­ba­ren Erläu­te­run­gen ist die ers­te die­ser unter Sach­ver­stän­di­gen­be­weis gestell­ten Behaup­tun­gen der Beklag­ten wider­legt und lässt sich die zwei­te jeden­falls ange­sichts der Geheim­hal­tungs­po­li­tik des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts nicht füh­ren. Die zunächst im Beweis­be­schluss des Senats vom 5.5.2009 wei­ter vor­ge­se­he­ne Ver­neh­mung von Zeu­gen zur Behaup­tung der Beklag­ten, dass sich das Fahr­zeug heu­te noch im Rück­ga­be­zu­stand befin­de, muss­te daher — wor­auf als mög­li­ches Ergeb­nis der Unter­su­chun­gen des Sach­ver­stän­di­gen schon im Beweis­be­schluss selbst hin­ge­wie­sen wor­den war — man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht mehr durch­ge­führt wer­den.
31

Ver­geb­lich ver­sucht die Beklag­te die Aus­sa­ge des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen als rein sub­jek­ti­ve Wer­tung dar­zu­stel­len mit der unaus­ge­spro­che­nen Fol­ge, dass ein ande­rer Sach­ver­stän­di­ger mit bes­se­rer Qua­li­fi­ka­ti­on mit einem „neu­en“ Gut­ach­ten iSd § 412 Abs. 1 ZPO beauf­tragt wer­den müs­se. Zutref­fend am Angriff des Beklag­ten­ver­tre­ters ist nur, dass der Sach­ver­stän­di­ge erklärt hat, dass er kei­ne wei­te­re Unter­su­chungs­mög­lich­keit ohne die vom Senat nicht erzwing­ba­re Ein­be­zie­hung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts ken­ne. Wenn er sol­ches als Sach­ver­stän­di­ger mit Begrün­dung äußert, dann steht damit aber trotz­dem fest, dass die Beklag­te den ihr oblie­gen­den Beweis nicht füh­ren kann (erst recht nicht durch das erst­in­stanz­li­che Gut­ach­ten, bei dem der dor­ti­ge Sach­ver­stän­di­ge bei einer 43 km lan­gen Test­fahrt kein Auf­leuch­ten fest­ge­stellt hat­te).
32

Dem in der Beru­fung von der Beklag­ten wei­ter ange­bo­te­nen Zeug­nis eines Mit­ar­bei­ters der Fahr­zeug­her­stel­le­rin und eines Mit­ar­bei­ters des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts, dass durch eine Unter­su­chung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts bewie­sen wer­den kön­ne, dass die­ses in Ord­nung sei und dass es sämt­li­che Warn­mel­dun­gen abge­spei­chert habe, war schon des­halb nicht nach­zu­kom­men, weil es sich hier­bei nicht um ein Zeu­gen-, son­dern um ein Sach­ver­stän­di­gen­be­weis­the­ma han­delt. Der Her­stel­ler oder ein Mit­ar­bei­ter des Her­stel­lers war ent­ge­gen den mehr­fa­chen Anträ­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters auch nicht als Sach­ver­stän­di­ger für ein neu­es Gut­ach­ten iSd § 412 Abs. 1 ZPO zu bestel­len. Es wür­de sich bei bei­den um den klas­si­schen Fall eines befan­ge­nen Sach­ver­stän­di­gen han­deln (§§ 406, 42 ZPO — aus die­sen Vor­schrif­ten folgt auch die vom Beklag­ten­ver­tre­ter zu Unrecht gerüg­te „Ungleich­be­hand­lung“ mit der Ver­neh­mung einer „im Lager der Klä­ge­rin“ ste­hen­den Zeu­gin), weil eine Regress­ket­te von der Beklag­ten über den Fahr­zeug­her­stel­ler zum Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts besteht. Anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter meint, ist sie nicht durch den Ver­kauf der betrof­fe­nen Spar­te von …- … an … und schließ­lich an die … unter­bro­chen. Selbst wenn die recht­li­che Umset­zung des Ver­kaufs nicht nach dem UmwG erfolgt sein soll­te, impli­ziert der Ter­mi­nus „Ver­kauf“, dass der neue Rechts­trä­ger nicht nur die Akti­va, son­dern auch die Pas­si­va des betrof­fe­nen Betriebs­tei­les (mit-)übernommen hat.
33

Es ist auch nicht des­halb wie bean­tragt ein Ober­gut­ach­ten ein­zu­ho­len, weil der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in ande­rem Zusam­men­hang die Mög­lich­keit einer Unter­su­chung des Steu­er­ge­räts bejaht hat­te. Zwi­schen den Aus­füh­run­gen der bei­den Sach­ver­stän­di­gen besteht näm­lich kein Wider­spruch. Der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge hat­te aus­drück­lich eine Unter­su­chung durch den Gerä­te­her­stel­ler ange­führt, die aber (s.o.) aus pro­zes­sua­len Grün­den nicht mög­lich ist. Zudem hat­te er sich, weil dies nicht sein Beweis­the­ma war, auch nicht expli­zit dazu geäu­ßert, ob mit einer sol­chen Unter­su­chung der im Rah­men der Füh­rung des Gegen­be­wei­ses erfor­der­li­che Nega­tiv beweis mög­lich wäre.
34

Unab­hän­gig davon, dass her­stel­ler­un­ab­hän­gi­ge Sach­ver­stän­di­ge die für pro­fun­de Aus­sa­gen tie­fer gehen­den Unter­su­chun­gen man­gels Frei­ga­be der erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen durch den Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts nicht durch­füh­ren kön­nen, hat der Sach­ver­stän­di­ge auch nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass sich der von der Beklag­ten zu erbrin­gen­de Beweis nicht füh­ren lässt:
35

- wenn das Steu­er­ge­rät feh­ler­haft arbei­tet, dann lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass davon auch die Feh­ler­spei­che­rung selbst betrof­fen ist. Dann ist aber gera­de nicht sicher­ge­stellt, dass die Feh­ler­an­zei­ge im Steu­er­ge­rät über­haupt abge­legt ist — egal in wel­cher Ebe­ne und damit auch in den nur dem Gerä­te­her­stel­ler zugäng­li­chen Ebe­nen. Auch daher nützt es der Beklag­ten nichts, dass seit der Repa­ra­tur am 7.5.2007 kei­ne wei­te­re Feh­ler­mel­dung in den einer Werk­statt und damit dem Sach­ver­stän­di­gen zugäng­li­chen Ebe­nen im Steu­er­ge­rät abge­legt ist. Allein dass die Anzei­ge vom 7.5.2007 abge­legt wur­de, sagt ent­ge­gen der Mei­nung der Beklag­ten nichts dazu, dass auch eine (ande­re) Phan­tom­mel­dung eben­falls abge­legt wor­den sein müss­te, und erst recht nicht, dass das Steu­er­ge­rät feh­ler­frei arbei­tet.
36

- Eine Simu­la­ti­on sämt­li­cher mög­li­chen, aber unbe­kann­ten Umwelt­ein­wir­kun­gen, die zusam­men kom­men müs­sen, um einen vor­han­de­nen Defekt des Steu­er­ge­räts in Form der Phan­tom­an­zei­ge sicht­bar wer­den zu las­sen, ist eben­falls nicht durch­führ­bar. Bei der Füh­rung des Nega­tiv­be­wei­ses kommt es bei die­ser Aus­gangs­la­ge nicht mehr dar­auf an, ob wenigs­tens die sons­ti­gen vom Sach­ver­stän­di­gen als mög­lich genann­ten Feh­ler­quel­len aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen.
37

Zu den wei­te­ren Ein­wen­dun­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters sei noch kurz (§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO) fol­gen­des ange­merkt:
38

- Dass der Sach­ver­stän­di­ge zu den Feh­ler­ur­sa­chen „Ver­mu­tun­gen“ nach dem Aus­schluss­prin­zip ange­stellt hat, geht schon des­we­gen nicht zu Las­ten der Klä­ge­rin, son­dern zu Las­ten der Beklag­ten, weil letz­te­re den Gegen­be­weis füh­ren müss­te.
39

- Genau­so wenig wie ein Gericht hat ein Sach­ver­stän­di­ger im Zivil­pro­zess unstrei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) in Fra­ge zu stel­len und hier­zu Unter­su­chun­gen anzu­stel­len.
40

- Selbst wenn der pro­zes­su­al unzu­läs­sig erst­mals in der Beru­fung geschil­der­te Hin­ter­grund der Repa­ra­tur vom 7.5.2007 berück­sich­tigt und dazu­hin bewie­sen wer­den könn­te, wäre damit der Gegen­be­weis noch nicht geführt. Wie der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner zwei­ten Anhö­rung zurecht bemerkt hat, besagt eine Repa­ra­tur zur Ver­hin­de­rung wei­te­ren Brems­flüs­sig­keits­aus­tritts noch lan­ge nicht, dass damit alle Feh­ler beho­ben wären und die Anzei­ge nicht trotz­dem Phan­tom­mel­dun­gen anzeigt.
41

c. Die Ursa­che der Phan­tom­an­zei­ge war bereits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin vor­han­den.
42

Wie bereits der erst­in­stanz­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt und auch der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge bestä­tigt hat, stam­men sämt­li­che für den Feh­ler in Betracht kom­men­den Ursa­chen (Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf, Feuch­tig­keits­ein­tritt, defek­tes Steu­er­ge­rät) aus Berei­chen, in die ein­zu­grei­fen der Fahr­zeug­nut­zer im Nor­mal­fall kei­ne Ver­an­las­sung hat, teil­wei­se hat er noch nicht ein­mal Zugang zu ihnen. Wei­ter ist deren Funk­ti­ons­fä­hig­keit auf die erwar­te­te Lebens­dau­er des Fahr­zeu­ges abge­stellt. Durch den vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen ist damit das von der Beklag­ten hier­zu bean­trag­te „Ober­gut­ach­ten“ (iSd § 412 Abs. 1 ZPO: „neu­es Gut­ach­ten“) sogar de fac­to ein­ge­holt, hat aber nichts zu ihren Guns­ten erge­ben.
43

Von der Beklag­ten in den Raum gestell­te Mani­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin stel­len sich weit­ge­hend als unzu­läs­si­ge Behaup­tun­gen ins Blaue hin­ein dar. Die Beklag­te hat­te das Fahr­zeug ver­schie­de­ne Male wegen des Man­gels unter­sucht. Als Fach­werk­statt hat sie des­halb im Wege der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last dar­zu­le­gen, wor­in die Mani­pu­la­tio­nen bestehen sol­len, damit die Klä­ge­rin den Nega­tiv­be­weis füh­ren kann, dass sie nicht mani­pu­liert habe. Vor­her hat­te der Senat dem von ihm bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen auch kei­ne Unter­su­chun­gen auf Mani­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin auf­zu­er­le­gen. Soweit die Beklag­te der Klä­ge­rin als ein­zi­gen kon­kre­ti­sier­ten Vor­wurf unter­stellt, dass sie selbst Brems­flüs­sig­keit abge­las­sen habe, um die Anzei­ge aus­zu­lö­sen, bedarf dies kei­ner wei­te­ren Unter­su­chung. Denn dann hät­te die Beklag­te anschlie­ßend fest­stel­len müs­sen, dass der Stand zu nied­rig war. Das hat sie für den 18.6.2007 defi­ni­tiv nicht, für den Zeit­raum davor aus pro­zes­sua­len Grün­den aber eben­falls nicht. Dar­an ändert auch der Hin­weis nichts, dass die Klä­ge­rin Brems­flüs­sig­keit nach dem Aus­lö­sen der Anzei­ge wie­der auf­ge­füllt haben könn­te. Es macht kei­nen Sinn, die Anzei­ge in Abwe­sen­heit der Beklag­ten durch Ablas­sen der Brems­flüs­sig­keit aus­zu­lö­sen und sie vor dem Ein­tref­fen der Beklag­ten wie­der auf­zu­fül­len. Ein sol­ches Ver­hal­ten wäre nur dann erklär­lich, wenn die Klä­ge­rin wüss­te, dass und unter wel­chen Umstän­den das Steu­er­ge­rät die Feh­ler­mel­dung spei­chert. Dafür ist aber nichts ersicht­lich, zumal selbst der erst­in­stanz­lich beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge und auch die Beklag­te noch bis in die zwei­te Instanz davon aus­gin­gen, dass kei­ner­lei Spei­che­rung erfol­ge.
44

2. Eine vom Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB an sich vor­ge­se­he­ne Frist­set­zung durch die Klä­ge­rin vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts konn­te wegen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Beklag­ten ent­fal­len.
45

Wie schon das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, hat­te die Beklag­te allein nach dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt vor dem Rück­tritt zwei­mal ver­geb­lich nach­zu­bes­sern ver­sucht. Sie hat­te näm­lich auf die gleich lau­ten­den Rügen der Klä­ge­rin am 23.2.2007 den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter und am 7.5.2007 Brems­zy­lin­der und Brems­kraft­ver­stär­ker aus­ge­tauscht. Trotz­dem hat­te das Fahr­zeug am 16.5.2007 erneut feh­ler­haft einen zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand ange­zeigt.
46

Ver­geb­lich wen­det der Beklag­ten­ver­tre­ter hier­ge­gen ein, dass es nur dar­auf ankom­me, was die Werk­statt jeweils als Man­gel dia­gnos­ti­ziert hat­te und wel­che Maß­nah­men sie ergrif­fen habe. Sei­ner Mei­nung nach läge also nur dann ein Fehl­schla­gen vor, wenn z.B. jedes Mal der Brems­zy­lin­der aus­ge­tauscht wor­den und er immer noch defekt wäre. Das lässt sich indes weder mit dem Geset­zes­wort­laut noch mit dem Sinn der Rege­lung ver­ein­ba­ren. Die Nach­bes­se­rung soll einen bestimm­ten Man­gel behe­ben, den der Käu­fer zudem ledig­lich nach Sym­pto­men zu beschrei­ben hat. Ergreift der Ver­käu­fer zu sei­ner Behe­bung Maß­nah­men, die ihn nicht abschlie­ßend besei­ti­gen oder — noch gra­vie­ren­der — mit ihm nichts zu tun haben, dann ist der Ver­such unge­eig­net, die­sen Man­gel zu besei­ti­gen und damit fehl­ge­schla­gen. Die Auf­fas­sung des Beklag­ten­ver­tre­ters wür­de außer­dem sinn­wid­rig dazu füh­ren, dass Ver­käu­fer, die beson­ders unzu­läng­li­che Ver­su­che weit­ab von der tat­säch­li­chen Ursa­che unter­neh­men, bevor­zugt wür­den.
47

Dane­ben kann offen blei­ben, ob ein Rück­tritt ohne vor­he­ri­ge Frist­set­zung auf Basis des in der Beru­fung berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Vor­trags (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) nicht auch nach §§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 440 S. 1 3. Fall BGB wegen Unzu­mut­bar­keit für die Klä­ge­rin zuläs­sig war. Dafür könn­te spre­chen, dass die Repa­ra­tur­ver­su­che der Beklag­ten vom 7.5.2007 bei Zugrun­de­le­gung des vom Senat berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Sach­ver­halts aus Sicht eines Tech­ni­kers offen­sicht­lich untaug­lich waren, wie sich aus den Aus­füh­run­gen des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen bei sei­ner ers­ten Anhö­rung ergibt.
48

3. Der Man­gel ist auch nicht uner­heb­lich (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB).
49

a. Uner­heb­lich­keit nimmt der Beklag­ten­ver­tre­ter mit der Begrün­dung an, dass ledig­lich ein Birn­chen aus­ge­tauscht wer­den müs­se. Das über­zeugt nicht. Selbst wenn im hier betrof­fe­nen Fahr­zeug tat­säch­lich noch Glüh­bir­nen und nicht LED — oder LCD — Anzei­gen Ver­wen­dung fin­den soll­ten, wäre mit dem Aus­tausch der — nicht defek­ten — Leucht­an­zei­ge im Arma­tu­ren­be­reich nichts erreicht, solan­ge ein feh­ler­haf­tes Signal in die­sem Bereich ankommt. Es könn­te allen­falls die Leucht­an­zei­ge ins­ge­samt her­aus­ge­nom­men wer­den, damit kei­ner­lei Anzei­ge mehr erfolgt. Das allein wür­de aber schon des­halb nichts bewir­ken, weil zusätz­lich auch noch ein akus­ti­sches Signal aus­ge­löst wird.
50

b. Dane­ben möch­te die Beklag­te die Erheb­lich­keit des Man­gels ver­nei­nen, weil ein Aus­tausch des Steu­er­ge­räts nur mit 1,29% des Fahr­zeug­wer­tes zu Buche schla­ge. Auch dem kann nicht gefolgt wer­den.
51

Rich­tig hier­an ist nur, dass sich eine Faust­for­mel ent­wi­ckelt hat, dass unter einem bestimm­ten, aber noch strei­ti­gen Pro­zent­satz der Repa­ra­tur­kos­ten Uner­heb­lich­keit ange­nom­men wer­den kön­ne. Das gilt aber nicht unein­ge­schränkt, wie sich schon dar­an zeigt, dass der Gesetz­ge­ber einen sol­chen Pro­zent­satz gera­de nicht ins Gesetz geschrie­ben hat. Und immer dann, wenn Sicher­heits­funk­tio­nen eines Fahr­zeu­ges als Kauf­ge­gen-stand betrof­fen sind, sind sche­ma­ti­sche Pro­zent­zah­len fehl am Platz. Eine sol­che Sicher­heits­funk­ti­on ist hier berührt, denn durch die Phan­to­ma­lar­me besteht kei­ne zuver­läs­si­ge Anzei­ge mehr, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt.
52

Dazu­hin ist es dem Fahr­zeug­nut­zer, anders als die Beklag­te meint, aus recht­li­cher Sicht auch nicht zuzu­mu­ten, bei jedem Auf­leuch­ten der Anzei­ge das Fahr­zeug anzu­hal­ten, den Brems­flüs­sig­keits­stand optisch zu kon­trol­lie­ren und — wenn danach von einer Phan­tom­mel­dung aus­zu­ge­hen ist — ein­fach wei­ter­zu­fah­ren. Das sieht noch nicht ein­mal die Betriebs­an­lei­tung des Fahr­zeugs vor, die — i.Ü. in Über­ein­stim­mung mit öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten — unstrei­tig bei Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge vor­schreibt, das Fahr­zeug sofort anzu­hal­ten und sich an einen … -Ver­trags­händ­ler zu wenden.Dem hält die Beklag­te ver­ge­bens ent­ge­gen, dass die Klä­ge­rin die Warn­an­zei­ge igno­riert habe, was für den Tag der Aus­übung des Rück­tritts­rechts, dem 18.6.2007, aber ohne­hin nicht stimmt. Das führt näm­lich genau dazu, dass das Fahr­zeug ent­ge­gen den öffent­lich-recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen auch dann wei­ter betrie­ben wird, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt. Aus dem glei­chen Grund führt die Beklag­te ver­geb­lich an, dass das Auf­tre­ten des Feh­lers in Fach­krei­sen als Mar­gi­na­lie bekannt sei. Dazu­hin ist der Käu­fer in der Regel und auch hier kein Fach­mann und hat die Beklag­te der Klä­ge­rin die­sen Befund vor dem Rück­tritt nicht mit­ge­teilt.
53

Schließ­lich kommt noch hin­zu, dass erst die Sach­ver­stän­di­gen die­ses Pro­zes­ses das Steu­er­ge­rät als hoch­wahr­schein­li­che und eine Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf oder einen Feuch­tig­keits­ein­tritt als sehr unwahr­schein­li­che Ursa­che iden­ti­fi­ziert haben. Aus Sinn und Zweck des Uner­heb­lich­keits­kor­rek­tivs im neu­en Schuld­recht folgt aber, dass eine Uner­heb­lich­keit dann zu ver­nei­nen ist, wenn es dem Käu­fer nicht zuzu­mu­ten ist, sich mit einer Kauf­preis­min­de­rung zu begnü­gen. Das ist, wie der BGH in NJW 2009, 508, 509 ent­schie­den hat, auch bei einem mit gerin­gem Auf­wand zu besei­ti­gen­den Feh­ler der Fall, wenn die Werk­statt des Ver­käu­fers — wie hier — den Feh­ler vor dem Rück­tritt / dem Pro­zess nicht gefun­den hat­te.
54

Genau in die­sem Urteil hat der BGH auch der Mei­nung des Beklag­ten­ver­tre­ters eine Absa­ge erteilt, dass der Beklag­ten das Recht zuste­he, den Rück­tritt vom gesam­ten Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug durch einen nach Erklä­rung des Rück­tritts, aber vor Schluss der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung von ihr anzu­bie­ten­den Aus­tausch des Steu­er­ge­räts abzu­wen­den.
55

4. Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam erklärt.
56

Zutref­fend ist zwar der Ein­wand des Beklag­ten­ver­tre­ters, dass die Klä­ge­rin den Rück­tritt nicht schrift­lich (im Sin­ne des § 126 Abs. 1 BGB, also mit Namens­un­ter­schrift) erklärt hat. Die unstrei­tig mit Voll­macht der Klä­ge­rin aus­ge­stat­te­te Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges hat bei der Rück­ga­be des Fahr­zeugs näm­lich ihre Unter­schrift unter das von der Beklag­ten vor­be­rei­te­te Schrift­stück ver­wei­gert.
57

Der Beklag­ten­ver­tre­ter bleibt indes die Begrün­dung dafür schul­dig, war­um die Schrift­form erfor­der­lich sein soll. Das Gesetz kennt kein Form­er­for­der­nis. In AGB könn­te zwar eine Schrift­form ein­ge­führt wer­den — sol­ches ist aber nicht vor­ge­tra­gen und in den vor­ge­leg­ten AGB auch nicht ent­hal­ten.
58

5. Eine der Klä­ge­rin even­tu­ell nicht mög­li­che Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen­stands spielt für die Rück­tritts­be­rech­ti­gung kei­ne Rol­le.
59

Eine (ver­schul­de­te) Unmög­lich­keit der Rück­ga­be des Kauf­ge­gen­stan­des, die nach Mei­nung der Beklag­ten wegen der Siche­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeu­ges an die Bank vor­lie­ge, führt seit dem Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz in Abwei­chung von § 351 BGB aF nicht mehr zum Aus­schluss des Rück­tritts, son­dern wird auf der Rechts­fol­gen­sei­te berück­sich­tigt (vgl. § 346 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB nF).
60

6. Die Erklä­rung des Rück­tritts ver­stößt schließ­lich nicht gegen Treu und Glau­ben. Der Hin­weis des Beklag­ten­ver­tre­ters auf eine Eini­gung über eine von der Beklag­ten ange­bo­te­ne „Garan­tie­ver­län­ge­rung“ (die sich i.Ü. nicht mit der von ihm erst­in­stanz­lich erho­be­nen, aber man­gels Erfolgs­aus­sich­ten in der Beru­fung zurecht nicht wei­ter ver­folg­ten Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­trägt), geht schon des­we­gen ins Lee­re, weil es zu einer sol­chen Eini­gung nicht gekom­men war. Die Klä­ge­rin bestand näm­lich auf einer Ver­län­ge­rung der Her­stel­ler­ga­ran­tie und woll­te sich nicht mit einer — das war tat­säch­lich ange­bo­ten — Kos­ten­über­nah­me durch die Beklag­te begnü­gen.
III.
61

Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts hat die Beklag­te der Klä­ge­rin die von ihr bzw. von der finan­zie­ren­den Bank für sie auf den Kauf­preis erbrach­te Zah­lung zu erstat­ten sowie statt des in Zah­lung gege­be­nen Alt­fahr­zeu­ges nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wert­er­satz in Geld (vgl. Wei­den­kaff in Palandt aaO § 480 Rdnr. 7) und zwar nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB in Höhe der damals ange­rech­ne­ten 2.000 EUR. Hier­von sind die gezo­ge­nen Nut­zun­gen in Abzug zu brin­gen, wobei die Beru­fungs­füh­re­rin durch mög­li­che Feh­ler in der Berech­nung des Land­ge­richts nicht beschwert ist (nach­ste­hend 1.). Wert­er­satz, weil die Klä­ge­rin infol­ge Siche­rungs­über­eig­nung an die Bank zu einer Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs nicht in der Lage sein könn­te, ist nicht in Abzug zu brin­gen (nach­ste­hend 2.).
62

1. Ein Anspruch auf Nut­zungs­er­satz steht der Beklag­ten unbe­scha­det der Quel­le-Recht­spre­chung von EuGH (NJW 2008, 1433, 1434f)und BGH (NJW 2009, 427, 428f) zu. Zum einen gilt die­se Recht­spre­chung nur für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf und zum ande­ren betrifft sie nur Nach­er­fül­lungs-, aber nicht Rück­tritts­fäl­le (BGH ZIP 2009, 2158, 2159).
63

Das Land­ge­richt hat bei sei­ner Berech­nung eine Gesamt­lauf­leis­tung von 180.000 km zugrun­de gelegt mit der Begrün­dung (der Sache nach), dass es sich um ein Cabrio han­de­le. Das über­zeugt nicht. Das Fahr­zeug ver­fügt über ein Stahl­klapp­dach und ist daher ent­ge­gen der Mei­nung des Land­ge­richts ohne wei­te­res als Ganz­jah­res­fahr­zeug ein­setz­bar. Damit könn­te, da es sich um ein Fahr­zeug mit Die­sel­mo­tor han­delt, auf­grund einer deut­lich höhe­ren Lebens­er­war­tung und damit einem nied­ri­ge­ren Abschrei­bungs­satz pro gefah­re­nem Kilo­me­ter ein nied­ri­ge­rer als vom Land­ge­richt ange­nom­me­ner Betrag in Abzug gebracht wer­den. Das kann der Senat aber nicht berück­sich­ti­gen, da nur die Beklag­te Beru­fung ein­ge­legt hat.
64

Den­noch strebt die Beklag­te mit der Beru­fung einen höhe­ren Abzug an und begrün­det dies damit, dass sie dem von ihr ver­kauf­ten Fahr­zeug nur eine Fahr­leis­tung von 100.000 km zutraut. Der Senat teilt die­se Auf­fas­sung für Fahr­zeu­ge der Klein­wa­gen- und unte­ren Mit­tel­klas­se aus fran­zö­si­scher Pro­duk­ti­on weder gene­rell noch spe­zi­ell beim hier betrof­fe­nen Her­stel­ler. Von der Ein­ho­lung des von der Beklag­ten bean­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens hat der Senat dabei nach § 287 Abs. 2 ZPO abge­se­hen. Außer­dem hat der Man­gel der unzu­ver­läs­si­gen Brems­flüs­sig­keits­an­zei­ge die Ein­satz­fä­hig­keit des Fahr­zeugs nach­hal­tig beein­träch­tigt, wes­we­gen von einem auf Basis wel­cher Lauf­leis­tung auch immer berech­ne­ten Wert pro km ohne­hin ein Abschlag vor­zu­neh­men wäre.
65

Nur am Ran­de sei bemerkt, dass die Beklag­te spä­tes­tens beim Abschluss des Kauf­ver­trags auf eine so gerin­ge zu erwar­ten­de Fahr­leis­tung hät­te hin­wei­sen müs­sen; ohne einen sol­chen Hin­weis läge hier­in ein (wei­te­rer) Man­gel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.
66

2 . Anders als die Beklag­te meint, hat sich die Klä­ge­rin nicht des­halb Wert­er­satz für das Fahr­zeug in Abzug brin­gen zu las­sen, weil sie es infol­ge der Siche­rungs­über­eig­nung nicht rück­über­eig­nen kön­ne.
67

Aller­dings wür­de ihn die Klä­ge­rin nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB schul­den, wenn sie der Beklag­ten das Eigen­tum am Fahr­zeug tat­säch­lich nicht mehr ver­schaf­fen könn­te. Für eine sol­che Annah­me reicht eine Siche­rungs­über­eig­nung allein aber nicht (Grü­ne­berg in Palandt aaO § 346 Rdnr. 8a), viel­mehr müss­te defi­ni­tiv fest­ste­hen, dass die Klä­ge­rin das Eigen­tum nicht ver­schaf­fen kann. Die Klä­ge­rin hat das Gegen­teil unter Ver­weis auf Ver­ein­ba­run­gen mit der nament­lich benann­ten finan­zie­ren­den Bank behaup­tet. Da die Beklag­te jeden­falls ihrer Beweis­füh­rungs­last weder in ers­ter noch in der zwei­ten Instanz trotz Hin­weis des Senats in der Begleit­ver­fü­gung zur Ter­mins­ver­fü­gung nach­ge­kom­men ist, bleibt es auch bei der bean­trag­ten und vom Land­ge­richt erkann­ten Ver­ur­tei­lung Zug um Zug gegen die Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs.
IV.
68

Die vom Land­ge­richt zuge­spro­che­nen Zulas­sungs- und Abmel­de­kos­ten sowie die vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten schul­det die Beklag­te nach § 284 iVm §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 3, 281, 440 BGB bzw. § 286 BGB.
69

1. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 284 iVm §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 3, 281, 440 BGB sind erfüllt. Sie sind im wesent­li­chen die glei­chen, die bereits oben bei der Prü­fung des Rück­tritts bejaht wur­den. Wei­ter erfor­der­lich ist zwar ein Ver­schul­den der Beklag­ten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Abge­se­hen davon, dass dies ver­mu­tet wird und die Beklag­te sich nicht ent­las­tet hat, liegt es schon des­halb vor, weil die Beklag­te auf eige­nes Risi­ko han­delt, wenn sie den Feh­ler­mit­tei­lun­gen eines Kun­den nicht glaubt.
70

Die Beklag­te kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, dass sie die Feh­ler­ur­sa­che nicht hät­te erken­nen kön­nen. Nach Durch­füh­rung der vor­he­ri­gen von der Beklag­ten ange­streng­ten Über­prü­fungs- und Repa­ra­tur­maß­nah­men war das Steu­er­ge­rät die nahe­lie­gends­te Ursa­che für den Feh­ler. Dies hat der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner ers­ten wie auch zwei­ten Anhö­rung aus­drück­lich erklärt. Zum glei­chen Ergeb­nis war auch bereits der erst­in­stanz­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge gekom­men.
71

2. Den Ver­zug mit der Rück­ab­wick­lung hat die Klä­ge­rin vor Ein­schal­tung des Klä­ger­ver­tre­ters noch selbst her­bei­ge­führt, so dass sie die vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten jeden­falls aus § 286 BGB ver­lan­gen kann.
72

3. Die Höhe bei­der For­de­run­gen ist unstrei­tig.
V.
73

Zurecht und von der Beklag­ten auch nicht spe­zi­ell ange­grif­fen hat das Land­ge­richt den Annah­me­ver­zug der Beklag­ten mit der Rück­nah­me des Fahr­zeu­ges festgestellt.Zur Rück­nah­me gehört näm­lich eine geord­ne­te Über­ga­be mit Wil­len der Beklag­ten zu dau­er­haf­tem Besitz, wor­an es bis­her fehlt.
C.
74

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
75

Grün­de für die Zulas­sung der Revi­si­on lie­gen nicht vor. Der Rechts­streit war auf tat­säch­li­cher Grund­la­ge zu lösen, ohne dass in der Recht­spre­chung strit­ti­ge Rechts­fra­gen eine Rol­le gespielt hät­ten. Dies gilt auch für die Fra­ge, ob der Man­gel uner­heb­lich ist. Denn die recht­li­chen Grund­sät­ze sind, soweit ent­schei­dungs­er­heb­lich, geklärt.
D.
76

Der nicht nach­ge­las­se­ne Schrift­satz des Beklag­ten­ver­tre­ters vom 26.11.2009 gibt für eine Wie­der­eröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) kei­ne Ver­an­las­sung. Er ent­hält zum größ­ten Teil ohne­hin bereits aus­ge­tausch­te Argu­men­te. Auch zeigt er kei­ne Grün­de für die bean­trag­te Revi­si­ons­zu­las­sung auf. Der pro­zes­sua­le Umgang mit dem Beweis nega­ti­ver Tat­sa­chen ist in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung in zahl­rei­chen Urtei­len geklärt (vgl. z.B. die Nach­wei­se bei Gre­ger in Zöl­ler ZPO 28. Auf­la­ge Vorb. zu § 284 Rdnr. 24). Auch der Beklag­ten­ver­tre­ter ver­mag nicht dar­zu­le­gen, war­um gera­de für Kraft­fahr­zeug­kauf­ver­trä­ge eine beson­de­re Fall­grup­pe gebil­det wer­den müss­te. Die Gefahr, dass durch das Urteil des Senats „Nach­ah­mungs­tä­ter“ auf den Plan geru­fen wer­den könn­ten, besteht nicht nur in die­sem Bereich.

OLG Stutt­gart Urteil vom 1.12.2009, 6 U 248/08

Infor­ma­tio­nen:

     
     
     
     

    Allein eine Siche­rungs­über­eig­nung eines Fahr­zeu­ges ent­zieht dem Käu­fer weder die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che noch führt sie zum Ver­lust des Rück­tritts­rechts noch hat sie zur Fol­ge, dass sich der Käu­fer im Rah­men der Abrech­nung nach eine

     

    2. Zu den (beschränk­ten) Mög­lich­kei­ten einer Beweis­füh­rung, dass elek­tro­ni­sche Bau­tei­le kei­nen Feh­ler auf­wei­sen.

    3. Kommt in Betracht, dass der Man­gel eines Kraft­fahr­zeugs auf dem Defekt eines elek­tro­ni­schen Bau­teils beruht, so kann wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit (§§ 406, 42 ZPO) idR wed…

    (vdvka) …er der Her­stel­ler noch einer sei­ner Mit­ar­bei­ter vom Gericht als Sach­ver­stän­di­ger bestellt wer­den. Dar­an ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass der Rechts­trä­ger des Her­stel­lers als Fol­ge von Ver­käu­fen mehr­fach gewech­selt hat.

    4. Die unmo­ti­vier­te und unzu­tref­fen­de Anzei­ge “Brems­flüs­sig­keitstand zu nied­rig” stellt selbst dann einen erheb­li­chen Man­gel eines Kraft­fahr­zeu­ges dar, wenn die Repa­ra­tur­kos­ten nur 1,29% des Fahr­zeug­neu­wer­tes betra­gen.

    5. Eine Nach­bes­se­rung ist auch dann fehl­ge­schla­gen iSd § 440 S. 2 BGB, wenn bei den bei­den Ver­su­chen unter­schied­li­che Bau­tei­le des Kauf­ge­gen­stands aus­ge­tauscht wur-den. Es ist nur erfor­der­lich, dass bei­de Ver­su­che zur Behe­bung des­sel­ben Sym­ptoms unter­nom­men wur­den.

    6. Auch bei Fahr­zeu­gen der Klein­wa­gen- und unte­ren Mit­tel­klas­se aus fran­zö­si­scher Pro­duk­ti­on ist — selbst wenn es sich um Cabrio-Fahr­zeu­ge han­delt — im Rah­men der Berech­nung der gezo­ge­nen Nut­zun­gen nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB von mind. 180.000 km als Gesamt­fahr­leis­tung aus­zu­ge­hen.

    Soll­te der Her­stel­ler von einer gerin­ge­ren Lauf­leis­tung aus­ge­hen, so läge ohne beson­de­ren Hin­weis hier­auf ein Sach­man­gel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor.

    Tenor

    1. Die Beru­fung der Beklag­ten gegen das Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 27.11.2008 (12 O 430/07) wird

    z u r ü c k g e w i e s e n .

    2. Die Beklag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

    3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

    Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens: bis 19.000 EUR

    Grün­de

    1

    Die Klä­ge­rin ver­langt von der Beklag­ten die Rück­ab­wick­lung eines Kauf­ver­trags über ein Neu­fahr­zeug.
    A.
    I.
    2

    Die Klä­ge­rin, eine GmbH, bestell­te bei der Beklag­ten, einer offi­zi­el­len … -Ver­trags­part­ne­rin, am 16.4.2005 ein Neu­fahr­zeug … zum Preis von 22.550 EUR. Das Fahr­zeug ist mit Die­sel­mo­tor und ver­senk­ba­rem Stahl­klapp­dach aus­ge­rüs­tet. In Höhe von 2.000 EUR bezahl­te sie den Kauf­preis durch Inzah­lung­ga­be eines Alt­fahr­zeu­ges. Den Rest finan­zier­te sie bei einer Bank, der sie das Neu­fahr­zeug zur Sicher­heit über­eig­ne­te. Das Fahr­zeug wur­de am 25.6.2005 aus­ge­lie­fert.
    3

    Anläss­lich eines Werk­statt­auf­ent­halts am 23.2.2007 tausch­te die Beklag­te auf die Mit­tei­lung der Klä­ge­rin hin, dass die Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit auf­ge­leuch­tet habe, den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter aus. Auf ein aber­ma­li­ges Monie­ren des­sel­ben Sym­ptoms durch die Klä­ge­rin ersetz­te die Beklag­te am 7.5.2007 dar­über hin­aus auch den Haupt­brems­zy­lin­der und den Brems­kraft­ver­stär­ker des Fahr­zeu­ges. Als die Fahr­zeug­nut­ze­rin am 18.6.2007 erneut das Auf­leuch­ten der Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit monier­te, kam es zu Miss­stim­mig­kei­ten zwi­schen ihr und der Beklag­ten. Die Fahr­zeug­nut­ze­rin erklär­te dar­auf­hin nach Rück­spra­che mit dem Geschäfts­füh­rer der Klä­ge­rin münd­lich die Wand­lung des Kauf­ver­trags. Die Beklag­te lehn­te dies nach ein­ge­hen­der Über­prü­fung des Fahr­zeu­ges ab.
    II.
    4

    Wegen des strei­ti­gen Vor­brin­gens ers­ter Instanz und der dort gestell­ten Anträ­ge wird auf das Urteil des Land­ge­richts ver­wie­sen.
    III.
    5

    Das Land­ge­richt hat der Kla­ge weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. Soweit in der Beru­fung noch von Inter­es­se, hat es aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin trotz Siche­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeugs an die finan­zie­ren­de Bank aktiv­le­gi­ti­miert sei. Das Fahr­zeug sei iSd § 434 Abs. 1 S. 2 BGB man­gel­haft. Denn durch die Aus­sa­ge der Nut­ze­rin des Fahr­zeugs als glaub­wür­di­ger Zeu­gin sei bewie­sen, dass auf dem Dis­play des Fahr­zeugs in immer kür­zer wer­den­den Inter­val­len die Warn­mel­dung „Brems­flüs­sig­keit zu nied­rig“ ange­zeigt wor­den sei, obwohl die­ser Zustand unstrei­tig nicht gege­ben gewe­sen sei. Auf­grund des von ihm ein­ge­hol­ten schrift­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens sei es davon über­zeugt, dass die Fehl­funk­ti­on auf einen Defekt des BSI-Steu­er­ge­räts zurück­zu­füh­ren sei. Der Man­gel sei erheb­lich, da nach den Haupt­un­ter­su­chungs­richt­li­ni­en sei­net­we­gen die Pla­ket­te nicht erteilt wer­de. Dass er bereits bei Gefahr­über­gang vor­ge­le­gen habe, erge­be sich dar­aus, dass das BSI-Steu­er­ge­rät auf die Gesamt­le­bens­dau­er des Fahr­zeu­ges ange­legt sei. Auch die for­ma­len Rück­tritts­vor­aus­set­zun­gen lägen vor. Im Rah­men der Rück­ab­wick­lung sei­en der Kauf­preis und die Auf­wen­dun­gen für die Zulas­sung und Abmel­dung des Fahr­zeugs einer­seits und die gezo­ge­nen Nut­zun­gen ande­rer­seits zu ver­rech­nen. Letz­te­re sei­en aus einer zu erwar­ten­den Gesamt­lauf­leis­tung des Fahr­zeu­ges von 180.000 km zu errech­nen, da es sich um ein Fahr­zeug zwi­schen Klein­wa­gen- und unte­rer Mit­tel­wa­gen­klas­se han­de­le, das wegen sei­nes Cou­pe-Auf­baus im Win­ter eher sel­ten bewegt wer­de.
    IV.
    6

    Die Beklag­te hat gegen das Urteil recht­zei­tig Beru­fung ein­ge­legt und ver­folgt ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Sie bringt hier­zu im wesent­li­chen vor:
    7

    Die Klä­ge­rin sei nicht aktiv­le­gi­ti­miert, weil sie infol­ge der Finan­zie­rung nicht Eigen­tü­me­rin des Fahr­zeu­ges sei und sie daher das Eigen­tum am Fahr­zeug auch nicht zurück über­tra­gen kön­ne. Auch sei das Fahr­zeug ent­ge­gen der feh­ler­haft zustan­de gekom­me­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts nicht man­gel­haft. Zum einen habe das Land­ge­richt die Nut­ze­rin des Fahr­zeugs zu Unrecht für glaub­wür­dig gehal­ten und zum ande­ren die von ihr benann­ten Zeu­gen nicht ver­nom­men. Außer­dem habe der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge bestä­tigt, dass das Fahr­zeug kei­ner­lei Män­gel auf­wei­se. Als das Land­ge­richt ihm den­noch zu Unrecht vor­ge­ge­ben habe, dass ein Man­gel vor­lie­ge, habe er kei­ne genaue Man­gel­ur­sa­che ange­ben kön­nen, was zu Las­ten der beweis­be­las­te­ten Klä­ge­rin gehe. Das Gut­ach­ten des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen ent­täu­sche, weil er bei sei­nen Aus­füh­run­gen zu Unrecht davon aus­ge­gan­gen sei, dass das Fahr­zeug kei­nen Brems­flüs­sig­keits­ver­lust auf­ge­wie­sen habe. Wenn er das Fahr­zeug ein­ge­hend unter­sucht hät­te, hät­te er fest­ge­stellt — was sie nun­mehr in der Beru­fung zum ers­ten Mal als damals tat­säch­lich vor­han­den gewe­sen behaup­tet -, dass bei der Repa­ra­tur am 7.5.2007 ein Aus­tritt von Brems­flüs­sig­keit am Haupt­brems­zy­lin­der fest­ge­stellt wor­den sei. Die­ser Feh­ler sei aber damals beho­ben wor­den und das Fahr­zeug nun­mehr ohne Man­gel. Außer­dem wäre ein den­noch heu­te noch vor­lie­gen­der Man­gel uner­heb­lich, da es nur um eine feh­ler­haf­te Mel­dung eines ein­zi­gen Birn­chens gehe. Selbst wenn für die Bewer­tung des Man­gels auf einen Aus­tausch des Steu­er­ge­räts abge­stellt wer­de, belie­fen sich die Kos­ten für ein neu­es nur auf 1,29% des Fahr­zeug­wer­tes. Ohne­hin habe die Käu­fe­rin die Warn­leuch­te igno­riert. Wei­ter habe sie die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts nicht ein­ge­hal­ten. Denn sie habe kei­ne Frist gesetzt. Die Nach­bes­se­rung sei auch nicht fehl­ge­schla­gen, weil je getausch­tem Teil erst ein Nach­bes­se­rungs­ver­such vor­lie­ge. Zudem feh­le es an der erfor­der­li­chen Schrift­form der Rück­tritts­er­klä­rung. Außer­dem habe die Klä­ge­rin den Nach­weis ihres — der Beklag­ten — Ver­schul­dens nicht geführt. Die bei einer Rück­ab­wick­lung zu Las­ten der Klä­ge­rin in die Abrech­nung ein­zu­stel­len­den Nut­zun­gen sei­en auf Basis einer zu erwar­ten­den Gesamt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von nur 100.000 km zu berech­nen.
    8

    Die Beklag­te bean­tragt:
    9

    1. Das Urteil des LG Stutt­gart vom 27.11.2008, Az. 12 O 430/07, wird auf­ge­ho­ben.
    10

    2. Die Kla­ge wird abge­wie­sen.
    11

    Die Klä­ge­rin bean­tragt
    12

    die … Zurück­wei­sung der Beru­fung.
    13

    Die Klä­ge­rin ver­tei­digt das Urteil des Land­ge­richts.
    14

    Der Senat hat ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt. Auf die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen in den Pro­to­kol­len vom 28.9. und 17.11.2009wird ver­wie­sen.
    B.
    15

    Die Beru­fung ist nicht begrün­det. Das Land­ge­richt hat der Kla­ge zurecht weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. Der ein­zig kri­ti­sche Punkt in der Begrün­dung des Land­ge­richts, näm­lich ob das Fahr­zeug tat­säch­lich einen Man­gel auf­weist, hat sich im Rah­men der vom Senat ergän­zend durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me bestä­tigt. In allen wei­te­ren Punk­ten hält die Begrün­dung des Land­ge­richts der Über­prü­fung durch den Senat stand, zumin­dest wäre die Beklag­te durch einen Feh­ler des Land­ge­richts nicht beschwert.
    16

    Zu den von der Beru­fung gerüg­ten Punk­ten im Ein­zel­nen:
    I.
    17

    Die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Klä­ge­rin besteht unpro­ble­ma­tisch. Sie folgt aus der Posi­ti­on der Klä­ge­rin als Par­tei des Kauf­ver­trags. Dass die Klä­ge­rin ihre Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che aus dem Kauf­ver­trag im Rah­men der Finan­zie­rung oder Siche­rungs­über­eig­nung an die Bank abge­tre­ten hät­te, hat nie­mand behaup­tet. In der vor­ge­leg­ten Siche­rungs­ab­tre­tung sind dann auch nur Ansprü­che aus einem Fahr­zeug­scha­den und aus der Fahr­zeug­ver­si­che­rung abge­tre­ten. Ergän­zend kann noch ange­merkt wer­den, dass die Beklag­te in Ziff. VII 3 ihrer eige­nen AGB selbst zutref­fend dar­auf hin­weist, dass ein Eigen­tums­wech­sel am Kauf­ge­gen­stand die Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­che nicht berührt.
    II.
    18

    Die Klä­ge­rin war nach §§ 437 Nr. 3, 323, 440 BGB zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag berech­tigt. Denn die Beklag­te hat eine fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß erbracht (nach­ste­hend 1.) und die Klä­ge­rin muss­te vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts wegen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rung kei­ne Frist set­zen (nach­ste­hend 2.). Der Man­gel ist auch nicht uner­heb­lich (nach­ste­hend 3.). Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam erklärt (nach­ste­hend 4.). Dass der Klä­ge­rin eine Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen-stands u.U. nicht mög­lich ist, spielt für die Aus­übung des Rück­tritts­rechts kei­ne Rol­le (nach­ste­hend 5.). An ihr war die Klä­ge­rin nicht durch Treu und Glau­ben gehin­dert (nach­ste­hend 6.). Schließ­lich war der vom Beklag­ten­ver­tre­ter ver­miss­te Nach­weis des Ver­schul­dens der Beklag­ten für einen Rück­tritt nicht erfor­der­lich.
    19

    1. Die Beklag­te hat eine fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß erbracht, da das Fahr­zeug bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin nicht frei von Sach­män­geln war (§ 434 BGB) und sich hier­an bis zur Erklä­rung des Rück­tritts auch nichts geän­dert hat.
    20

    a. Das Fahr­zeug ist mit einem Sach­man­gel behaf­tet, weil es sich nicht für den gewöhn­li­chen Gebrauch eig­net (§ 434 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB — auf das Vor­lie­gen der wei­te­ren dort für die Feh­ler­frei­heit genann­ten Vor­aus­set­zun­gen kommt es dane­ben nicht mehr an; bereits das Feh­len einer der Vor­aus­set­zun­gen führt zum Man­gel ). Denn mit dem Fahr­zeug darf zumin­dest zeit­wei­se nicht gefah­ren wer­den, und zwar immer dann nicht, wenn die Warn­an­zei­ge für zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand feh­ler­haft anspringt. Wie das Land­ge­richt auf Sei­te 7 sei­nes Urteils zurecht fest­ge­stellt hat, wäre bei einer sol­chen Anzei­ge dazu­hin anläss­lich einer Haupt­un­ter­su­chung die Pla­ket­te nach den Richt­li­ni­en zu § 29 StVZO zu ver­sa­gen. Tritt der Man­gel außer­halb einer Haupt­un­ter­su­chung auf, darf das Fahr­zeug im öffent­li­chen Ver­kehrs­raum nicht wei­ter bewegt wer­den. Auch ein sol­ches öffent­lich-recht­li­ches Ver­bot besei­tigt die Eig­nung der Sache für den gewöhn­li­chen Gebrauch (Wei­den­kaff in Palandt BGB 68. Auf­la­ge § 434 Rdnrn. 28 iVm 23).
    21

    b. Dass die Anzei­ge „Brems­flüs­sig­keits­stand zu nied­rig“ spo­ra­disch auf­tritt, obwohl sich hin­rei­chend Flüs­sig­keit in der Brems­an­la­ge befin­det, hat die Klä­ge­rin auch nach der vom Senat ergän­zend durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me bewie­sen.
    22

    aa. Beweis­pflich­tig ist zwar die Klä­ge­rin, weil es sich offen­kun­dig nicht um einen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­delt (die Klä­ge­rin ist Form­kauf­mann) und § 476 BGB daher nicht greift.
    23

    bb. Den erfor­der­li­chen Beweis hat die Klä­ge­rin aber erbracht. Den Haupt­be­weis hat sie mit der Ver­neh­mung der Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges als Zeu­gin geführt. Dem­ge­gen­über ver­moch­te die Beklag­te den Gegen­be­weis nicht zu füh­ren.
    24

    (1) Zurecht hat das Land­ge­richt den Haupt­be­weis (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 30. Auf­la­ge Vorb. § 284 Rdnr. 7) als geführt ange­se­hen. Dar­an ändert auch das zweit-instanz­li­che Vor­brin­gen nichts:
    25

    Das Land­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges glaub­wür­dig und ihre Aus­sa­ge glaub­haft war, dass die — strei­ti­ge — Fehl­an­zei­ge immer wie­der auf­ge­tre­ten ist. Die Beklag­te wen­det zwar die ver­wandt­schaft­li­che und wirt­schaft­li­che Nähe der Zeu­gin ein; das hat das Land­ge­richt aber erwo­gen und abge­lehnt. Gegen die Zeu­gin spricht, anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter behaup­tet, auch nicht, dass die Zeu­gin nicht hät­te ange­ben kön­nen, bei wel­cher Gele­gen­heit die Anzei­ge auf­ge­leuch­tet sei. Sie hat viel­mehr geschil­dert, dass dies auf einer Rück­fahrt auf der Auto­bahn und zwar am 18.6.2007 der Fall gewe­sen sei. Wei­ter ist es ent­ge­gen der Beru­fungs­be­grün­dung nicht zu bean­stan­den, dass das Land­ge­richt nach § 286 ZPO zur Abrun­dung der Beweis­wür­di­gung berück­sich­tigt hat, dass der Man­gel bei die­sem Fahr­zeug­typ häu­fi­ger vor­kommt; viel­mehr wäre die Beweis­wür­di­gung ohne die Berück­sich­ti­gung unvoll­stän­dig. Dass der vom Land­ge­richt beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge ein Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bei sei­ner 43 km lan­gen Pro­be­fahrt nicht fest­ge­stellt hat, spielt für die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses ent­ge­gen der Mei­nung der Beru­fungs­be­grün­dung kei­ne Rol­le, denn hier­für genüg­te dem Land­ge­richt zurecht der Zeu­gen­be­weis. Daher erstreck­te sich die eige­ne Beweis­er­he­bung des Senats durch einen ande­ren Sach­ver­stän­di­gen auch nicht auf die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses. Wenn er im Rah­men sei­ner mit ande­rer Ziel­rich­tung durch­ge­führ­ten Unter­su­chun­gen aus dem Spei­cher des Steu­er­ge­rä­tes aus­ge­le­sen hat, dass die Warn­an­zei­ge im Vor­feld der Repa­ra­tur­ar­bei­ten vom 7.5.2007 ange­sprun­gen war, stützt dies den­noch die Dar­stel­lung der Klä­ge­rin.
    26

    Für die ers­te Instanz folg­te aus dem von der Zeu­gin geschil­der­ten Phä­no­men eine Fehl­funk­ti­on, weil der Vor­trag der Beklag­ten unstrei­tig geblie­ben war, dass der Brems­flüs­sig­keits­stand durch­ge­hend im zuläs­si­gen Schwan­kungs­be­reich geblie­ben war. Etwas ande­res ergibt sich ent­ge­gen den Behaup­tun­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters auch nicht aus sei­nem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 4.2.2008. Denn dort war nur die tech­ni­sche Mög­lich­keit abs­trakt in den Raum gestellt wor­den, eine sol­che Anzei­ge kön­ne durch das Feh­len von Brems­flüs­sig­keit aus­ge­löst wer­den. Ihren bis­he­ri­gen, in der Kla­ge­er­wi­de­rung (vgl. dort S. 2 und 3) gehal­te­nen Vor­trag, beim hier betrof­fe­nen Fahr­zeug habe gera­de kein Aus­tritt von Brems­flüs­sig­keit statt­ge­fun­den, hat­te sie weder bei die­ser Gele­gen­heit noch im wei­te­ren Ver­lauf der ers­ten Instanz kor­ri­giert. Erst gegen Ende der Beru­fungs­in­stanz hat sie dann behaup­tet, dass das Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bis zum 7.5.2007 berech­tigt erfolgt sei, weil bis dahin Brems­flüs­sig­keit in den Haupt­brems­zy­lin­der aus­ge­tre­ten sei, so dass es sich (jeden­falls bis dahin) nicht um eine Fehl­funk­ti­on der Anzei­ge gehan­delt habe. Die­ser Vor­trag kann aber pro­zes­su­al nicht berück­sich­tigt wer­den. Denn die Klä­ge­rin hat ihn bestrit­ten und die Vor­aus­set­zun­gen des § 531 Abs. 2 ZPO lie­gen nicht vor. Insb. ist der ver­spä­te­te Vor­trag ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten nicht auf einen Ver­fah­rens­feh­ler des Land­ge­richts zurück­zu­füh­ren. Es hat die von der Beklag­ten erst­in­stanz­lich als Zeu­gen ange­bo­te­nen Mit­ar­bei­ter zurecht nicht ver­nom­men. Denn die in ihr Wis­sen gestell­te Behaup­tung, dass sie das Auf­leuch­ten nicht wahr­ge­nom­men hät­ten, war und ist für den Aus­gang des Rechts­streits uner­heb­lich, weil das Auf­leuch­ten nur spo­ra­disch erfolgt sein soll und der Feh­ler daher auch dann vor­liegt, wenn er in Anwe­sen­heit die­ser Zeu­gen gera­de nicht auf­ge­tre­ten war. Anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter immer wie­der gerügt hat, sieht die Zivil­pro­zess­ord­nung gera­de nicht vor, dass ein Gericht die von einer Par­tei benann­ten Zeu­gen ohne ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Beweis­the­ma in der Hoff­nung ver­nimmt, dass sie etwas zur Klä­rung des Strei­tes zwi­schen den Par­tei­en bei­tra­gen könn­ten. Genau­so wenig hat­te das Land­ge­richt dem von ihm bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen auf­zu­ge­ben, trotz unstrei­ti­gen Vor­trags zu über­prü­fen, ob nicht doch Brems­flüs­sig­keit aus­ge­tre­ten war. Daher nützt es dem Beklag­ten­ver­tre­ter nichts, dass in der Tat eini­ges dafür spricht, dass sich bei einer sol­chen ver­fah­rens­wid­ri­gen Beweis­auf­nah­me insb. „über die Vor­ge­hens- und Prüf­wei­se der Beklag­ten“ erge­ben hät­te, dass sein bis­he­ri­ger Vor­trag unzu­tref­fend war. I.Ü. wür­de sich auch bei Berück­sich­ti­gung des unzu­läs­si­gen neu­en Vor­trag nichts Ent­schei­den­des ändern. Denn dass der Brems­flüs­sig­keits­stand bei der Feh­ler­mel­dung vom 18.6.2007 in Ord­nung war, ist selbst heu­te noch unstrei­tig. Daher ist das Ansprin­gen der Warn­an­zei­ge immer noch feh­ler­haft.
    27

    (2) Es wäre nun­mehr an der Beklag­ten gewe­sen, den Gegen­be­weis (Reichold aaO Vorb. § 284 Rdnr. 8) zu füh­ren, indem sie die Über­zeu­gung des Gerichts, dass die Warn­an­zei­ge ange­sprun­gen sei, erschüt­tert. Dies ist ihr indes nicht gelun­gen, obwohl sie sich dazu auf das Zeug­nis meh­re­rer ihrer Mit­ar­bei­ter und auf Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten beru­fen hat.
    28

    (a) Die von ihr in ers­ter Instanz ange­bo­te­nen Zeu­gen waren vom Land­ge­richt nicht zu ver­neh­men, weil die Beklag­te — wie bereits oben aus­ge­führt — mit den damals in ihr Wis­sen gestell­ten Behaup­tun­gen den erfor­der­li­chen Gegen­be­weis nicht füh­ren kann.
    29

    (b) Zutref­fend war hin­ge­gen die Rüge der Beru­fung, dass das Land­ge­richt dem bereits in ers­ter Instanz gestell­ten Antrag der Beklag­ten auf Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu ihrer Behaup­tung nicht nach­ge­kom­men war, dass es tech­nisch aus­ge­schlos­sen sei, dass die Anzei­ge ohne Grund auf­leuch­te, und dass sämt­li­che tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen des Fahr­zeu­ges, die den Brems­flüs­sig­keits­stand über­wa­chen und eine Feh­ler­mel­dung aus­lö­sen kön­nen, in Ord­nung sei­en. Es hat­te sei­ne Sach­ver­stän­di­gen­be­weis­auf­nah­me näm­lich auf den Beweis­an­tritt der Klä­ge­rin beschränkt, dass die Ursa­che des durch die Zeu­gen­aus­sa­ge bewie­se­nen Man­gels bereits bei der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges bestand.
    30

    Daher hat der Senat die ergän­zen­de Beweis­auf­nah­me durch einen (ande­ren) Sach­ver­stän­di­gen ange­ord­net. Auf­grund des­sen in bei­den münd­li­chen Ver­neh­mun­gen nach­voll­zieh­ba­ren Erläu­te­run­gen ist die ers­te die­ser unter Sach­ver­stän­di­gen­be­weis gestell­ten Behaup­tun­gen der Beklag­ten wider­legt und lässt sich die zwei­te jeden­falls ange­sichts der Geheim­hal­tungs­po­li­tik des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts nicht füh­ren. Die zunächst im Beweis­be­schluss des Senats vom 5.5.2009 wei­ter vor­ge­se­he­ne Ver­neh­mung von Zeu­gen zur Behaup­tung der Beklag­ten, dass sich das Fahr­zeug heu­te noch im Rück­ga­be­zu­stand befin­de, muss­te daher — wor­auf als mög­li­ches Ergeb­nis der Unter­su­chun­gen des Sach­ver­stän­di­gen schon im Beweis­be­schluss selbst hin­ge­wie­sen wor­den war — man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht mehr durch­ge­führt wer­den.
    31

    Ver­geb­lich ver­sucht die Beklag­te die Aus­sa­ge des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen als rein sub­jek­ti­ve Wer­tung dar­zu­stel­len mit der unaus­ge­spro­che­nen Fol­ge, dass ein ande­rer Sach­ver­stän­di­ger mit bes­se­rer Qua­li­fi­ka­ti­on mit einem „neu­en“ Gut­ach­ten iSd § 412 Abs. 1 ZPO beauf­tragt wer­den müs­se. Zutref­fend am Angriff des Beklag­ten­ver­tre­ters ist nur, dass der Sach­ver­stän­di­ge erklärt hat, dass er kei­ne wei­te­re Unter­su­chungs­mög­lich­keit ohne die vom Senat nicht erzwing­ba­re Ein­be­zie­hung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts ken­ne. Wenn er sol­ches als Sach­ver­stän­di­ger mit Begrün­dung äußert, dann steht damit aber trotz­dem fest, dass die Beklag­te den ihr oblie­gen­den Beweis nicht füh­ren kann (erst recht nicht durch das erst­in­stanz­li­che Gut­ach­ten, bei dem der dor­ti­ge Sach­ver­stän­di­ge bei einer 43 km lan­gen Test­fahrt kein Auf­leuch­ten fest­ge­stellt hat­te).
    32

    Dem in der Beru­fung von der Beklag­ten wei­ter ange­bo­te­nen Zeug­nis eines Mit­ar­bei­ters der Fahr­zeug­her­stel­le­rin und eines Mit­ar­bei­ters des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts, dass durch eine Unter­su­chung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts bewie­sen wer­den kön­ne, dass die­ses in Ord­nung sei und dass es sämt­li­che Warn­mel­dun­gen abge­spei­chert habe, war schon des­halb nicht nach­zu­kom­men, weil es sich hier­bei nicht um ein Zeu­gen-, son­dern um ein Sach­ver­stän­di­gen­be­weis­the­ma han­delt. Der Her­stel­ler oder ein Mit­ar­bei­ter des Her­stel­lers war ent­ge­gen den mehr­fa­chen Anträ­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters auch nicht als Sach­ver­stän­di­ger für ein neu­es Gut­ach­ten iSd § 412 Abs. 1 ZPO zu bestel­len. Es wür­de sich bei bei­den um den klas­si­schen Fall eines befan­ge­nen Sach­ver­stän­di­gen han­deln (§§ 406, 42 ZPO — aus die­sen Vor­schrif­ten folgt auch die vom Beklag­ten­ver­tre­ter zu Unrecht gerüg­te „Ungleich­be­hand­lung“ mit der Ver­neh­mung einer „im Lager der Klä­ge­rin“ ste­hen­den Zeu­gin), weil eine Regress­ket­te von der Beklag­ten über den Fahr­zeug­her­stel­ler zum Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts besteht. Anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter meint, ist sie nicht durch den Ver­kauf der betrof­fe­nen Spar­te von …- … an … und schließ­lich an die … unter­bro­chen. Selbst wenn die recht­li­che Umset­zung des Ver­kaufs nicht nach dem UmwG erfolgt sein soll­te, impli­ziert der Ter­mi­nus „Ver­kauf“, dass der neue Rechts­trä­ger nicht nur die Akti­va, son­dern auch die Pas­si­va des betrof­fe­nen Betriebs­tei­les (mit-)übernommen hat.
    33

    Es ist auch nicht des­halb wie bean­tragt ein Ober­gut­ach­ten ein­zu­ho­len, weil der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in ande­rem Zusam­men­hang die Mög­lich­keit einer Unter­su­chung des Steu­er­ge­räts bejaht hat­te. Zwi­schen den Aus­füh­run­gen der bei­den Sach­ver­stän­di­gen besteht näm­lich kein Wider­spruch. Der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge hat­te aus­drück­lich eine Unter­su­chung durch den Gerä­te­her­stel­ler ange­führt, die aber (s.o.) aus pro­zes­sua­len Grün­den nicht mög­lich ist. Zudem hat­te er sich, weil dies nicht sein Beweis­the­ma war, auch nicht expli­zit dazu geäu­ßert, ob mit einer sol­chen Unter­su­chung der im Rah­men der Füh­rung des Gegen­be­wei­ses erfor­der­li­che Nega­tiv beweis mög­lich wäre.
    34

    Unab­hän­gig davon, dass her­stel­ler­un­ab­hän­gi­ge Sach­ver­stän­di­ge die für pro­fun­de Aus­sa­gen tie­fer gehen­den Unter­su­chun­gen man­gels Frei­ga­be der erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen durch den Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts nicht durch­füh­ren kön­nen, hat der Sach­ver­stän­di­ge auch nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass sich der von der Beklag­ten zu erbrin­gen­de Beweis nicht füh­ren lässt:
    35

    - wenn das Steu­er­ge­rät feh­ler­haft arbei­tet, dann lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass davon auch die Feh­ler­spei­che­rung selbst betrof­fen ist. Dann ist aber gera­de nicht sicher­ge­stellt, dass die Feh­ler­an­zei­ge im Steu­er­ge­rät über­haupt abge­legt ist — egal in wel­cher Ebe­ne und damit auch in den nur dem Gerä­te­her­stel­ler zugäng­li­chen Ebe­nen. Auch daher nützt es der Beklag­ten nichts, dass seit der Repa­ra­tur am 7.5.2007 kei­ne wei­te­re Feh­ler­mel­dung in den einer Werk­statt und damit dem Sach­ver­stän­di­gen zugäng­li­chen Ebe­nen im Steu­er­ge­rät abge­legt ist. Allein dass die Anzei­ge vom 7.5.2007 abge­legt wur­de, sagt ent­ge­gen der Mei­nung der Beklag­ten nichts dazu, dass auch eine (ande­re) Phan­tom­mel­dung eben­falls abge­legt wor­den sein müss­te, und erst recht nicht, dass das Steu­er­ge­rät feh­ler­frei arbei­tet.
    36

    - Eine Simu­la­ti­on sämt­li­cher mög­li­chen, aber unbe­kann­ten Umwelt­ein­wir­kun­gen, die zusam­men kom­men müs­sen, um einen vor­han­de­nen Defekt des Steu­er­ge­räts in Form der Phan­tom­an­zei­ge sicht­bar wer­den zu las­sen, ist eben­falls nicht durch­führ­bar. Bei der Füh­rung des Nega­tiv­be­wei­ses kommt es bei die­ser Aus­gangs­la­ge nicht mehr dar­auf an, ob wenigs­tens die sons­ti­gen vom Sach­ver­stän­di­gen als mög­lich genann­ten Feh­ler­quel­len aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen.
    37

    Zu den wei­te­ren Ein­wen­dun­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters sei noch kurz (§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO) fol­gen­des ange­merkt:
    38

    - Dass der Sach­ver­stän­di­ge zu den Feh­ler­ur­sa­chen „Ver­mu­tun­gen“ nach dem Aus­schluss­prin­zip ange­stellt hat, geht schon des­we­gen nicht zu Las­ten der Klä­ge­rin, son­dern zu Las­ten der Beklag­ten, weil letz­te­re den Gegen­be­weis füh­ren müss­te.
    39

    - Genau­so wenig wie ein Gericht hat ein Sach­ver­stän­di­ger im Zivil­pro­zess unstrei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) in Fra­ge zu stel­len und hier­zu Unter­su­chun­gen anzu­stel­len.
    40

    - Selbst wenn der pro­zes­su­al unzu­läs­sig erst­mals in der Beru­fung geschil­der­te Hin­ter­grund der Repa­ra­tur vom 7.5.2007 berück­sich­tigt und dazu­hin bewie­sen wer­den könn­te, wäre damit der Gegen­be­weis noch nicht geführt. Wie der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner zwei­ten Anhö­rung zurecht bemerkt hat, besagt eine Repa­ra­tur zur Ver­hin­de­rung wei­te­ren Brems­flüs­sig­keits­aus­tritts noch lan­ge nicht, dass damit alle Feh­ler beho­ben wären und die Anzei­ge nicht trotz­dem Phan­tom­mel­dun­gen anzeigt.
    41

    c. Die Ursa­che der Phan­tom­an­zei­ge war bereits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin vor­han­den.
    42

    Wie bereits der erst­in­stanz­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt und auch der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge bestä­tigt hat, stam­men sämt­li­che für den Feh­ler in Betracht kom­men­den Ursa­chen (Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf, Feuch­tig­keits­ein­tritt, defek­tes Steu­er­ge­rät) aus Berei­chen, in die ein­zu­grei­fen der Fahr­zeug­nut­zer im Nor­mal­fall kei­ne Ver­an­las­sung hat, teil­wei­se hat er noch nicht ein­mal Zugang zu ihnen. Wei­ter ist deren Funk­ti­ons­fä­hig­keit auf die erwar­te­te Lebens­dau­er des Fahr­zeu­ges abge­stellt. Durch den vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen ist damit das von der Beklag­ten hier­zu bean­trag­te „Ober­gut­ach­ten“ (iSd § 412 Abs. 1 ZPO: „neu­es Gut­ach­ten“) sogar de fac­to ein­ge­holt, hat aber nichts zu ihren Guns­ten erge­ben.
    43

    Von der Beklag­ten in den Raum gestell­te Mani­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin stel­len sich weit­ge­hend als unzu­läs­si­ge Behaup­tun­gen ins Blaue hin­ein dar. Die Beklag­te hat­te das Fahr­zeug ver­schie­de­ne Male wegen des Man­gels unter­sucht. Als Fach­werk­statt hat sie des­halb im Wege der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last dar­zu­le­gen, wor­in die Mani­pu­la­tio­nen bestehen sol­len, damit die Klä­ge­rin den Nega­tiv­be­weis füh­ren kann, dass sie nicht mani­pu­liert habe. Vor­her hat­te der Senat dem von ihm bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen auch kei­ne Unter­su­chun­gen auf Mani­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin auf­zu­er­le­gen. Soweit die Beklag­te der Klä­ge­rin als ein­zi­gen kon­kre­ti­sier­ten Vor­wurf unter­stellt, dass sie selbst Brems­flüs­sig­keit abge­las­sen habe, um die Anzei­ge aus­zu­lö­sen, bedarf dies kei­ner wei­te­ren Unter­su­chung. Denn dann hät­te die Beklag­te anschlie­ßend fest­stel­len müs­sen, dass der Stand zu nied­rig war. Das hat sie für den 18.6.2007 defi­ni­tiv nicht, für den Zeit­raum davor aus pro­zes­sua­len Grün­den aber eben­falls nicht. Dar­an ändert auch der Hin­weis nichts, dass die Klä­ge­rin Brems­flüs­sig­keit nach dem Aus­lö­sen der Anzei­ge wie­der auf­ge­füllt haben könn­te. Es macht kei­nen Sinn, die Anzei­ge in Abwe­sen­heit der Beklag­ten durch Ablas­sen der Brems­flüs­sig­keit aus­zu­lö­sen und sie vor dem Ein­tref­fen der Beklag­ten wie­der auf­zu­fül­len. Ein sol­ches Ver­hal­ten wäre nur dann erklär­lich, wenn die Klä­ge­rin wüss­te, dass und unter wel­chen Umstän­den das Steu­er­ge­rät die Feh­ler­mel­dung spei­chert. Dafür ist aber nichts ersicht­lich, zumal selbst der erst­in­stanz­lich beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge und auch die Beklag­te noch bis in die zwei­te Instanz davon aus­gin­gen, dass kei­ner­lei Spei­che­rung erfol­ge.
    44

    2. Eine vom Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB an sich vor­ge­se­he­ne Frist­set­zung durch die Klä­ge­rin vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts konn­te wegen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Beklag­ten ent­fal­len.
    45

    Wie schon das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, hat­te die Beklag­te allein nach dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt vor dem Rück­tritt zwei­mal ver­geb­lich nach­zu­bes­sern ver­sucht. Sie hat­te näm­lich auf die gleich lau­ten­den Rügen der Klä­ge­rin am 23.2.2007 den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter und am 7.5.2007 Brems­zy­lin­der und Brems­kraft­ver­stär­ker aus­ge­tauscht. Trotz­dem hat­te das Fahr­zeug am 16.5.2007 erneut feh­ler­haft einen zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand ange­zeigt.
    46

    Ver­geb­lich wen­det der Beklag­ten­ver­tre­ter hier­ge­gen ein, dass es nur dar­auf ankom­me, was die Werk­statt jeweils als Man­gel dia­gnos­ti­ziert hat­te und wel­che Maß­nah­men sie ergrif­fen habe. Sei­ner Mei­nung nach läge also nur dann ein Fehl­schla­gen vor, wenn z.B. jedes Mal der Brems­zy­lin­der aus­ge­tauscht wor­den und er immer noch defekt wäre. Das lässt sich indes weder mit dem Geset­zes­wort­laut noch mit dem Sinn der Rege­lung ver­ein­ba­ren. Die Nach­bes­se­rung soll einen bestimm­ten Man­gel behe­ben, den der Käu­fer zudem ledig­lich nach Sym­pto­men zu beschrei­ben hat. Ergreift der Ver­käu­fer zu sei­ner Behe­bung Maß­nah­men, die ihn nicht abschlie­ßend besei­ti­gen oder — noch gra­vie­ren­der — mit ihm nichts zu tun haben, dann ist der Ver­such unge­eig­net, die­sen Man­gel zu besei­ti­gen und damit fehl­ge­schla­gen. Die Auf­fas­sung des Beklag­ten­ver­tre­ters wür­de außer­dem sinn­wid­rig dazu füh­ren, dass Ver­käu­fer, die beson­ders unzu­läng­li­che Ver­su­che weit­ab von der tat­säch­li­chen Ursa­che unter­neh­men, bevor­zugt wür­den.
    47

    Dane­ben kann offen blei­ben, ob ein Rück­tritt ohne vor­he­ri­ge Frist­set­zung auf Basis des in der Beru­fung berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Vor­trags (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) nicht auch nach §§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 440 S. 1 3. Fall BGB wegen Unzu­mut­bar­keit für die Klä­ge­rin zuläs­sig war. Dafür könn­te spre­chen, dass die Repa­ra­tur­ver­su­che der Beklag­ten vom 7.5.2007 bei Zugrun­de­le­gung des vom Senat berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Sach­ver­halts aus Sicht eines Tech­ni­kers offen­sicht­lich untaug­lich waren, wie sich aus den Aus­füh­run­gen des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen bei sei­ner ers­ten Anhö­rung ergibt.
    48

    3. Der Man­gel ist auch nicht uner­heb­lich (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB).
    49

    a. Uner­heb­lich­keit nimmt der Beklag­ten­ver­tre­ter mit der Begrün­dung an, dass ledig­lich ein Birn­chen aus­ge­tauscht wer­den müs­se. Das über­zeugt nicht. Selbst wenn im hier betrof­fe­nen Fahr­zeug tat­säch­lich noch Glüh­bir­nen und nicht LED — oder LCD — Anzei­gen Ver­wen­dung fin­den soll­ten, wäre mit dem Aus­tausch der — nicht defek­ten — Leucht­an­zei­ge im Arma­tu­ren­be­reich nichts erreicht, solan­ge ein feh­ler­haf­tes Signal in die­sem Bereich ankommt. Es könn­te allen­falls die Leucht­an­zei­ge ins­ge­samt her­aus­ge­nom­men wer­den, damit kei­ner­lei Anzei­ge mehr erfolgt. Das allein wür­de aber schon des­halb nichts bewir­ken, weil zusätz­lich auch noch ein akus­ti­sches Signal aus­ge­löst wird.
    50

    b. Dane­ben möch­te die Beklag­te die Erheb­lich­keit des Man­gels ver­nei­nen, weil ein Aus­tausch des Steu­er­ge­räts nur mit 1,29% des Fahr­zeug­wer­tes zu Buche schla­ge. Auch dem kann nicht gefolgt wer­den.
    51

    Rich­tig hier­an ist nur, dass sich eine Faust­for­mel ent­wi­ckelt hat, dass unter einem bestimm­ten, aber noch strei­ti­gen Pro­zent­satz der Repa­ra­tur­kos­ten Uner­heb­lich­keit ange­nom­men wer­den kön­ne. Das gilt aber nicht unein­ge­schränkt, wie sich schon dar­an zeigt, dass der Gesetz­ge­ber einen sol­chen Pro­zent­satz gera­de nicht ins Gesetz geschrie­ben hat. Und immer dann, wenn Sicher­heits­funk­tio­nen eines Fahr­zeu­ges als Kauf­ge­gen-stand betrof­fen sind, sind sche­ma­ti­sche Pro­zent­zah­len fehl am Platz. Eine sol­che Sicher­heits­funk­ti­on ist hier berührt, denn durch die Phan­to­ma­lar­me besteht kei­ne zuver­läs­si­ge Anzei­ge mehr, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt.
    52

    Dazu­hin ist es dem Fahr­zeug­nut­zer, anders als die Beklag­te meint, aus recht­li­cher Sicht auch nicht zuzu­mu­ten, bei jedem Auf­leuch­ten der Anzei­ge das Fahr­zeug anzu­hal­ten, den Brems­flüs­sig­keits­stand optisch zu kon­trol­lie­ren und — wenn danach von einer Phan­tom­mel­dung aus­zu­ge­hen ist — ein­fach wei­ter­zu­fah­ren. Das sieht noch nicht ein­mal die Betriebs­an­lei­tung des Fahr­zeugs vor, die — i.Ü. in Über­ein­stim­mung mit öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten — unstrei­tig bei Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge vor­schreibt, das Fahr­zeug sofort anzu­hal­ten und sich an einen … -Ver­trags­händ­ler zu wenden.Dem hält die Beklag­te ver­ge­bens ent­ge­gen, dass die Klä­ge­rin die Warn­an­zei­ge igno­riert habe, was für den Tag der Aus­übung des Rück­tritts­rechts, dem 18.6.2007, aber ohne­hin nicht stimmt. Das führt näm­lich genau dazu, dass das Fahr­zeug ent­ge­gen den öffent­lich-recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen auch dann wei­ter betrie­ben wird, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt. Aus dem glei­chen Grund führt die Beklag­te ver­geb­lich an, dass das Auf­tre­ten des Feh­lers in Fach­krei­sen als Mar­gi­na­lie bekannt sei. Dazu­hin ist der Käu­fer in der Regel und auch hier kein Fach­mann und hat die Beklag­te der Klä­ge­rin die­sen Befund vor dem Rück­tritt nicht mit­ge­teilt.
    53

    Schließ­lich kommt noch hin­zu, dass erst die Sach­ver­stän­di­gen die­ses Pro­zes­ses das Steu­er­ge­rät als hoch­wahr­schein­li­che und eine Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf oder einen Feuch­tig­keits­ein­tritt als sehr unwahr­schein­li­che Ursa­che iden­ti­fi­ziert haben. Aus Sinn und Zweck des Uner­heb­lich­keits­kor­rek­tivs im neu­en Schuld­recht folgt aber, dass eine Uner­heb­lich­keit dann zu ver­nei­nen ist, wenn es dem Käu­fer nicht zuzu­mu­ten ist, sich mit einer Kauf­preis­min­de­rung zu begnü­gen. Das ist, wie der BGH in NJW 2009, 508, 509 ent­schie­den hat, auch bei einem mit gerin­gem Auf­wand zu besei­ti­gen­den Feh­ler der Fall, wenn die Werk­statt des Ver­käu­fers — wie hier — den Feh­ler vor dem Rück­tritt / dem Pro­zess nicht gefun­den hat­te.
    54

    Genau in die­sem Urteil hat der BGH auch der Mei­nung des Beklag­ten­ver­tre­ters eine Absa­ge erteilt, dass der Beklag­ten das Recht zuste­he, den Rück­tritt vom gesam­ten Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug durch einen nach Erklä­rung des Rück­tritts, aber vor Schluss der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung von ihr anzu­bie­ten­den Aus­tausch des Steu­er­ge­räts abzu­wen­den.
    55

    4. Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam erklärt.
    56

    Zutref­fend ist zwar der Ein­wand des Beklag­ten­ver­tre­ters, dass die Klä­ge­rin den Rück­tritt nicht schrift­lich (im Sin­ne des § 126 Abs. 1 BGB, also mit Namens­un­ter­schrift) erklärt hat. Die unstrei­tig mit Voll­macht der Klä­ge­rin aus­ge­stat­te­te Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges hat bei der Rück­ga­be des Fahr­zeugs näm­lich ihre Unter­schrift unter das von der Beklag­ten vor­be­rei­te­te Schrift­stück ver­wei­gert.
    57

    Der Beklag­ten­ver­tre­ter bleibt indes die Begrün­dung dafür schul­dig, war­um die Schrift­form erfor­der­lich sein soll. Das Gesetz kennt kein Form­er­for­der­nis. In AGB könn­te zwar eine Schrift­form ein­ge­führt wer­den — sol­ches ist aber nicht vor­ge­tra­gen und in den vor­ge­leg­ten AGB auch nicht ent­hal­ten.
    58

    5. Eine der Klä­ge­rin even­tu­ell nicht mög­li­che Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen­stands spielt für die Rück­tritts­be­rech­ti­gung kei­ne Rol­le.
    59

    Eine (ver­schul­de­te) Unmög­lich­keit der Rück­ga­be des Kauf­ge­gen­stan­des, die nach Mei­nung der Beklag­ten wegen der Siche­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeu­ges an die Bank vor­lie­ge, führt seit dem Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz in Abwei­chung von § 351 BGB aF nicht mehr zum Aus­schluss des Rück­tritts, son­dern wird auf der Rechts­fol­gen­sei­te berück­sich­tigt (vgl. § 346 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB nF).
    60

    6. Die Erklä­rung des Rück­tritts ver­stößt schließ­lich nicht gegen Treu und Glau­ben. Der Hin­weis des Beklag­ten­ver­tre­ters auf eine Eini­gung über eine von der Beklag­ten ange­bo­te­ne „Garan­tie­ver­län­ge­rung“ (die sich i.Ü. nicht mit der von ihm erst­in­stanz­lich erho­be­nen, aber man­gels Erfolgs­aus­sich­ten in der Beru­fung zurecht nicht wei­ter ver­folg­ten Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­trägt), geht schon des­we­gen ins Lee­re, weil es zu einer sol­chen Eini­gung nicht gekom­men war. Die Klä­ge­rin bestand näm­lich auf einer Ver­län­ge­rung der Her­stel­ler­ga­ran­tie und woll­te sich nicht mit einer — das war tat­säch­lich ange­bo­ten — Kos­ten­über­nah­me durch die Beklag­te begnü­gen.
    III.
    61

    Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts hat die Beklag­te der Klä­ge­rin die von ihr bzw. von der finan­zie­ren­den Bank für sie auf den Kauf­preis erbrach­te Zah­lung zu erstat­ten sowie statt des in Zah­lung gege­be­nen Alt­fahr­zeu­ges nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wert­er­satz in Geld (vgl. Wei­den­kaff in Palandt aaO § 480 Rdnr. 7) und zwar nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB in Höhe der damals ange­rech­ne­ten 2.000 EUR. Hier­von sind die gezo­ge­nen Nut­zun­gen in Abzug zu brin­gen, wobei die Beru­fungs­füh­re­rin durch mög­li­che Feh­ler in der Berech­nung des Land­ge­richts nicht beschwert ist (nach­ste­hend 1.). Wert­er­satz, weil die Klä­ge­rin infol­ge Siche­rungs­über­eig­nung an die Bank zu einer Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs nicht in der Lage sein könn­te, ist nicht in Abzug zu brin­gen (nach­ste­hend 2.).
    62

    1. Ein Anspruch auf Nut­zungs­er­satz steht der Beklag­ten unbe­scha­det der Quel­le-Recht­spre­chung von EuGH (NJW 2008, 1433, 1434f)und BGH (NJW 2009, 427, 428f) zu. Zum einen gilt die­se Recht­spre­chung nur für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf und zum ande­ren betrifft sie nur Nach­er­fül­lungs-, aber nicht Rück­tritts­fäl­le (BGH ZIP 2009, 2158, 2159).
    63

    Das Land­ge­richt hat bei sei­ner Berech­nung eine Gesamt­lauf­leis­tung von 180.000 km zugrun­de gelegt mit der Begrün­dung (der Sache nach), dass es sich um ein Cabrio han­de­le. Das über­zeugt nicht. Das Fahr­zeug ver­fügt über ein Stahl­klapp­dach und ist daher ent­ge­gen der Mei­nung des Land­ge­richts ohne wei­te­res als Ganz­jah­res­fahr­zeug ein­setz­bar. Damit könn­te, da es sich um ein Fahr­zeug mit Die­sel­mo­tor han­delt, auf­grund einer deut­lich höhe­ren Lebens­er­war­tung und damit einem nied­ri­ge­ren Abschrei­bungs­satz pro gefah­re­nem Kilo­me­ter ein nied­ri­ge­rer als vom Land­ge­richt ange­nom­me­ner Betrag in Abzug gebracht wer­den. Das kann der Senat aber nicht berück­sich­ti­gen, da nur die Beklag­te Beru­fung ein­ge­legt hat.
    64

    Den­noch strebt die Beklag­te mit der Beru­fung einen höhe­ren Abzug an und begrün­det dies damit, dass sie dem von ihr ver­kauf­ten Fahr­zeug nur eine Fahr­leis­tung von 100.000 km zutraut. Der Senat teilt die­se Auf­fas­sung für Fahr­zeu­ge der Klein­wa­gen- und unte­ren Mit­tel­klas­se aus fran­zö­si­scher Pro­duk­ti­on weder gene­rell noch spe­zi­ell beim hier betrof­fe­nen Her­stel­ler. Von der Ein­ho­lung des von der Beklag­ten bean­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens hat der Senat dabei nach § 287 Abs. 2 ZPO abge­se­hen. Außer­dem hat der Man­gel der unzu­ver­läs­si­gen Brems­flüs­sig­keits­an­zei­ge die Ein­satz­fä­hig­keit des Fahr­zeugs nach­hal­tig beein­träch­tigt, wes­we­gen von einem auf Basis wel­cher Lauf­leis­tung auch immer berech­ne­ten Wert pro km ohne­hin ein Abschlag vor­zu­neh­men wäre.
    65

    Nur am Ran­de sei bemerkt, dass die Beklag­te spä­tes­tens beim Abschluss des Kauf­ver­trags auf eine so gerin­ge zu erwar­ten­de Fahr­leis­tung hät­te hin­wei­sen müs­sen; ohne einen sol­chen Hin­weis läge hier­in ein (wei­te­rer) Man­gel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.
    66

    2 . Anders als die Beklag­te meint, hat sich die Klä­ge­rin nicht des­halb Wert­er­satz für das Fahr­zeug in Abzug brin­gen zu las­sen, weil sie es infol­ge der Siche­rungs­über­eig­nung nicht rück­über­eig­nen kön­ne.
    67

    Aller­dings wür­de ihn die Klä­ge­rin nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB schul­den, wenn sie der Beklag­ten das Eigen­tum am Fahr­zeug tat­säch­lich nicht mehr ver­schaf­fen könn­te. Für eine sol­che Annah­me reicht eine Siche­rungs­über­eig­nung allein aber nicht (Grü­ne­berg in Palandt aaO § 346 Rdnr. 8a), viel­mehr müss­te defi­ni­tiv fest­ste­hen, dass die Klä­ge­rin das Eigen­tum nicht ver­schaf­fen kann. Die Klä­ge­rin hat das Gegen­teil unter Ver­weis auf Ver­ein­ba­run­gen mit der nament­lich benann­ten finan­zie­ren­den Bank behaup­tet. Da die Beklag­te jeden­falls ihrer Beweis­füh­rungs­last weder in ers­ter noch in der zwei­ten Instanz trotz Hin­weis des Senats in der Begleit­ver­fü­gung zur Ter­mins­ver­fü­gung nach­ge­kom­men ist, bleibt es auch bei der bean­trag­ten und vom Land­ge­richt erkann­ten Ver­ur­tei­lung Zug um Zug gegen die Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs.
    IV.
    68

    Die vom Land­ge­richt zuge­spro­che­nen Zulas­sungs- und Abmel­de­kos­ten sowie die vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten schul­det die Beklag­te nach § 284 iVm §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 3, 281, 440 BGB bzw. § 286 BGB.
    69

    1. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 284 iVm §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 3, 281, 440 BGB sind erfüllt. Sie sind im wesent­li­chen die glei­chen, die bereits oben bei der Prü­fung des Rück­tritts bejaht wur­den. Wei­ter erfor­der­lich ist zwar ein Ver­schul­den der Beklag­ten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Abge­se­hen davon, dass dies ver­mu­tet wird und die Beklag­te sich nicht ent­las­tet hat, liegt es schon des­halb vor, weil die Beklag­te auf eige­nes Risi­ko han­delt, wenn sie den Feh­ler­mit­tei­lun­gen eines Kun­den nicht glaubt.
    70

    Die Beklag­te kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, dass sie die Feh­ler­ur­sa­che nicht hät­te erken­nen kön­nen. Nach Durch­füh­rung der vor­he­ri­gen von der Beklag­ten ange­streng­ten Über­prü­fungs- und Repa­ra­tur­maß­nah­men war das Steu­er­ge­rät die nahe­lie­gends­te Ursa­che für den Feh­ler. Dies hat der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner ers­ten wie auch zwei­ten Anhö­rung aus­drück­lich erklärt. Zum glei­chen Ergeb­nis war auch bereits der erst­in­stanz­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge gekom­men.
    71

    2. Den Ver­zug mit der Rück­ab­wick­lung hat die Klä­ge­rin vor Ein­schal­tung des Klä­ger­ver­tre­ters noch selbst her­bei­ge­führt, so dass sie die vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten jeden­falls aus § 286 BGB ver­lan­gen kann.
    72

    3. Die Höhe bei­der For­de­run­gen ist unstrei­tig.
    V.
    73

    Zurecht und von der Beklag­ten auch nicht spe­zi­ell ange­grif­fen hat das Land­ge­richt den Annah­me­ver­zug der Beklag­ten mit der Rück­nah­me des Fahr­zeu­ges festgestellt.Zur Rück­nah­me gehört näm­lich eine geord­ne­te Über­ga­be mit Wil­len der Beklag­ten zu dau­er­haf­tem Besitz, wor­an es bis­her fehlt.
    C.
    74

    Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
    75

    Grün­de für die Zulas­sung der Revi­si­on lie­gen nicht vor. Der Rechts­streit war auf tat­säch­li­cher Grund­la­ge zu lösen, ohne dass in der Recht­spre­chung strit­ti­ge Rechts­fra­gen eine Rol­le gespielt hät­ten. Dies gilt auch für die Fra­ge, ob der Man­gel uner­heb­lich ist. Denn die recht­li­chen Grund­sät­ze sind, soweit ent­schei­dungs­er­heb­lich, geklärt.
    D.
    76

    Der nicht nach­ge­las­se­ne Schrift­satz des Beklag­ten­ver­tre­ters vom 26.11.2009 gibt für eine Wie­der­eröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) kei­ne Ver­an­las­sung. Er ent­hält zum größ­ten Teil ohne­hin bereits aus­ge­tausch­te Argu­men­te. Auch zeigt er kei­ne Grün­de für die bean­trag­te Revi­si­ons­zu­las­sung auf. Der pro­zes­sua­le Umgang mit dem Beweis nega­ti­ver Tat­sa­chen ist in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung in zahl­rei­chen Urtei­len geklärt (vgl. z.B. die Nach­wei­se bei Gre­ger in Zöl­ler ZPO 28. Auf­la­ge Vorb. zu § 284 Rdnr. 24). Auch der Beklag­ten­ver­tre­ter ver­mag nicht dar­zu­le­gen, war­um gera­de für Kraft­fahr­zeug­kauf­ver­trä­ge eine beson­de­re Fall­grup­pe gebil­det wer­den müss­te. Die Gefahr, dass durch das Urteil des Senats „Nach­ah­mungs­tä­ter“ auf den Plan geru­fen wer­den könn­ten, besteht nicht nur in die­sem Bereich.

    OLG Stutt­gart Urteil vom 1.12.2009, 6 U 248/08

    Infor­ma­tio­nen:

       
       
       
       

      Allein eine Siche­rungs­über­eig­nung eines Fahr­zeu­ges ent­zieht dem Käu­fer weder die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che noch führt sie zum Ver­lust des Rück­tritts­rechts noch hat sie zur Fol­ge, dass sich der Käu­fer im Rah­men der Abrech­nung nach eine

       

      2 …

      (vdvka)  2. Zu den (beschränk­ten) Mög­lich­kei­ten einer Beweis­füh­rung, dass elek­tro­ni­sche Bau­tei­le kei­nen Feh­ler auf­wei­sen.

      3. Kommt in Betracht, dass der Man­gel eines Kraft­fahr­zeugs auf dem Defekt eines elek­tro­ni­schen Bau­teils beruht, so kann wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit (§§ 406, 42 ZPO) idR weder der Her­stel­ler noch einer sei­ner Mit­ar­bei­ter vom Gericht als Sach­ver­stän­di­ger bestellt wer­den. Dar­an ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass der Rechts­trä­ger des Her­stel­lers als Fol­ge von Ver­käu­fen mehr­fach gewech­selt hat.

      4. Die unmo­ti­vier­te und unzu­tref­fen­de Anzei­ge “Brems­flüs­sig­keitstand zu nied­rig” stellt selbst dann einen erheb­li­chen Man­gel eines Kraft­fahr­zeu­ges dar, wenn die Repa­ra­tur­kos­ten nur 1,29% des Fahr­zeug­neu­wer­tes betra­gen.

      5. Eine Nach­bes­se­rung ist auch dann fehl­ge­schla­gen iSd § 440 S. 2 BGB, wenn bei den bei­den Ver­su­chen unter­schied­li­che Bau­tei­le des Kauf­ge­gen­stands aus­ge­tauscht wur-den. Es ist nur erfor­der­lich, dass bei­de Ver­su­che zur Behe­bung des­sel­ben Sym­ptoms unter­nom­men wur­den.

      6. Auch bei Fahr­zeu­gen der Klein­wa­gen- und unte­ren Mit­tel­klas­se aus fran­zö­si­scher Pro­duk­ti­on ist — selbst wenn es sich um Cabrio-Fahr­zeu­ge han­delt — im Rah­men der Berech­nung der gezo­ge­nen Nut­zun­gen nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB von mind. 180.000 km als Gesamt­fahr­leis­tung aus­zu­ge­hen.

      Soll­te der Her­stel­ler von einer gerin­ge­ren Lauf­leis­tung aus­ge­hen, so läge ohne beson­de­ren Hin­weis hier­auf ein Sach­man­gel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor.

      Tenor

      1. Die Beru­fung der Beklag­ten gegen das Urteil des Land­ge­richts Stutt­gart vom 27.11.2008 (12 O 430/07) wird

      z u r ü c k g e w i e s e n .

      2. Die Beklag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

      3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

      Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens: bis 19.000 EUR

      Grün­de

      1

      Die Klä­ge­rin ver­langt von der Beklag­ten die Rück­ab­wick­lung eines Kauf­ver­trags über ein Neu­fahr­zeug.

      A.

      I.

      2

      Die Klä­ge­rin, eine GmbH, bestell­te bei der Beklag­ten, einer offi­zi­el­len … -Ver­trags­part­ne­rin, am 16.4.2005 ein Neu­fahr­zeug … zum Preis von 22.550 EUR. Das Fahr­zeug ist mit Die­sel­mo­tor und ver­senk­ba­rem Stahl­klapp­dach aus­ge­rüs­tet. In Höhe von 2.000 EUR bezahl­te sie den Kauf­preis durch Inzah­lung­ga­be eines Alt­fahr­zeu­ges. Den Rest finan­zier­te sie bei einer Bank, der sie das Neu­fahr­zeug zur Sicher­heit über­eig­ne­te. Das Fahr­zeug wur­de am 25.6.2005 aus­ge­lie­fert.

      3

      Anläss­lich eines Werk­statt­auf­ent­halts am 23.2.2007 tausch­te die Beklag­te auf die Mit­tei­lung der Klä­ge­rin hin, dass die Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit auf­ge­leuch­tet habe, den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter aus. Auf ein aber­ma­li­ges Monie­ren des­sel­ben Sym­ptoms durch die Klä­ge­rin ersetz­te die Beklag­te am 7.5.2007 dar­über hin­aus auch den Haupt­brems­zy­lin­der und den Brems­kraft­ver­stär­ker des Fahr­zeu­ges. Als die Fahr­zeug­nut­ze­rin am 18.6.2007 erneut das Auf­leuch­ten der Warn­leuch­te für Brems­flüs­sig­keit monier­te, kam es zu Miss­stim­mig­kei­ten zwi­schen ihr und der Beklag­ten. Die Fahr­zeug­nut­ze­rin erklär­te dar­auf­hin nach Rück­spra­che mit dem Geschäfts­füh­rer der Klä­ge­rin münd­lich die Wand­lung des Kauf­ver­trags. Die Beklag­te lehn­te dies nach ein­ge­hen­der Über­prü­fung des Fahr­zeu­ges ab.

      II.

      4

      Wegen des strei­ti­gen Vor­brin­gens ers­ter Instanz und der dort gestell­ten Anträ­ge wird auf das Urteil des Land­ge­richts ver­wie­sen.

      III.

      5

      Das Land­ge­richt hat der Kla­ge weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. Soweit in der Beru­fung noch von Inter­es­se, hat es aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin trotz Siche­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeugs an die finan­zie­ren­de Bank aktiv­le­gi­ti­miert sei. Das Fahr­zeug sei iSd § 434 Abs. 1 S. 2 BGB man­gel­haft. Denn durch die Aus­sa­ge der Nut­ze­rin des Fahr­zeugs als glaub­wür­di­ger Zeu­gin sei bewie­sen, dass auf dem Dis­play des Fahr­zeugs in immer kür­zer wer­den­den Inter­val­len die Warn­mel­dung ?Brems­flüs­sig­keit zu nied­rig? ange­zeigt wor­den sei, obwohl die­ser Zustand unstrei­tig nicht gege­ben gewe­sen sei. Auf­grund des von ihm ein­ge­hol­ten schrift­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens sei es davon über­zeugt, dass die Fehl­funk­ti­on auf einen Defekt des BSI-Steu­er­ge­räts zurück­zu­füh­ren sei. Der Man­gel sei erheb­lich, da nach den Haupt­un­ter­su­chungs­richt­li­ni­en sei­net­we­gen die Pla­ket­te nicht erteilt wer­de. Dass er bereits bei Gefahr­über­gang vor­ge­le­gen habe, erge­be sich dar­aus, dass das BSI-Steu­er­ge­rät auf die Gesamt­le­bens­dau­er des Fahr­zeu­ges ange­legt sei. Auch die for­ma­len Rück­tritts­vor­aus­set­zun­gen lägen vor. Im Rah­men der Rück­ab­wick­lung sei­en der Kauf­preis und die Auf­wen­dun­gen für die Zulas­sung und Abmel­dung des Fahr­zeugs einer­seits und die gezo­ge­nen Nut­zun­gen ande­rer­seits zu ver­rech­nen. Letz­te­re sei­en aus einer zu erwar­ten­den Gesamt­lauf­leis­tung des Fahr­zeu­ges von 180.000 km zu errech­nen, da es sich um ein Fahr­zeug zwi­schen Klein­wa­gen- und unte­rer Mit­tel­wa­gen­klas­se han­de­le, das wegen sei­nes Cou­pe-Auf­baus im Win­ter eher sel­ten bewegt wer­de.

      IV.

      6

      Die Beklag­te hat gegen das Urteil recht­zei­tig Beru­fung ein­ge­legt und ver­folgt ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Sie bringt hier­zu im wesent­li­chen vor:

      7

      Die Klä­ge­rin sei nicht aktiv­le­gi­ti­miert, weil sie infol­ge der Finan­zie­rung nicht Eigen­tü­me­rin des Fahr­zeu­ges sei und sie daher das Eigen­tum am Fahr­zeug auch nicht zurück über­tra­gen kön­ne. Auch sei das Fahr­zeug ent­ge­gen der feh­ler­haft zustan­de gekom­me­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts nicht man­gel­haft. Zum einen habe das Land­ge­richt die Nut­ze­rin des Fahr­zeugs zu Unrecht für glaub­wür­dig gehal­ten und zum ande­ren die von ihr benann­ten Zeu­gen nicht ver­nom­men. Außer­dem habe der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge bestä­tigt, dass das Fahr­zeug kei­ner­lei Män­gel auf­wei­se. Als das Land­ge­richt ihm den­noch zu Unrecht vor­ge­ge­ben habe, dass ein Man­gel vor­lie­ge, habe er kei­ne genaue Man­gel­ur­sa­che ange­ben kön­nen, was zu Las­ten der beweis­be­las­te­ten Klä­ge­rin gehe. Das Gut­ach­ten des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen ent­täu­sche, weil er bei sei­nen Aus­füh­run­gen zu Unrecht davon aus­ge­gan­gen sei, dass das Fahr­zeug kei­nen Brems­flüs­sig­keits­ver­lust auf­ge­wie­sen habe. Wenn er das Fahr­zeug ein­ge­hend unter­sucht hät­te, hät­te er fest­ge­stellt — was sie nun­mehr in der Beru­fung zum ers­ten Mal als damals tat­säch­lich vor­han­den gewe­sen behaup­tet -, dass bei der Repa­ra­tur am 7.5.2007 ein Aus­tritt von Brems­flüs­sig­keit am Haupt­brems­zy­lin­der fest­ge­stellt wor­den sei. Die­ser Feh­ler sei aber damals beho­ben wor­den und das Fahr­zeug nun­mehr ohne Man­gel. Außer­dem wäre ein den­noch heu­te noch vor­lie­gen­der Man­gel uner­heb­lich, da es nur um eine feh­ler­haf­te Mel­dung eines ein­zi­gen Birn­chens gehe. Selbst wenn für die Bewer­tung des Man­gels auf einen Aus­tausch des Steu­er­ge­räts abge­stellt wer­de, belie­fen sich die Kos­ten für ein neu­es nur auf 1,29% des Fahr­zeug­wer­tes. Ohne­hin habe die Käu­fe­rin die Warn­leuch­te igno­riert. Wei­ter habe sie die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts nicht ein­ge­hal­ten. Denn sie habe kei­ne Frist gesetzt. Die Nach­bes­se­rung sei auch nicht fehl­ge­schla­gen, weil je getausch­tem Teil erst ein Nach­bes­se­rungs­ver­such vor­lie­ge. Zudem feh­le es an der erfor­der­li­chen Schrift­form der Rück­tritts­er­klä­rung. Außer­dem habe die Klä­ge­rin den Nach­weis ihres — der Beklag­ten — Ver­schul­dens nicht geführt. Die bei einer Rück­ab­wick­lung zu Las­ten der Klä­ge­rin in die Abrech­nung ein­zu­stel­len­den Nut­zun­gen sei­en auf Basis einer zu erwar­ten­den Gesamt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von nur 100.000 km zu berech­nen.

      8

      Die Beklag­te bean­tragt:

      9

      1. Das Urteil des LG Stutt­gart vom 27.11.2008, Az. 12 O 430/07, wird auf­ge­ho­ben.

      10

      2. Die Kla­ge wird abge­wie­sen.

      11

      Die Klä­ge­rin bean­tragt

      12

      die … Zurück­wei­sung der Beru­fung.

      13

      Die Klä­ge­rin ver­tei­digt das Urteil des Land­ge­richts.

      14

      Der Senat hat ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt. Auf die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen in den Pro­to­kol­len vom 28.9. und 17.11.2009wird ver­wie­sen.

      B.

      15

      Die Beru­fung ist nicht begrün­det. Das Land­ge­richt hat der Kla­ge zurecht weit­ge­hend statt­ge­ge­ben. Der ein­zig kri­ti­sche Punkt in der Begrün­dung des Land­ge­richts, näm­lich ob das Fahr­zeug tat­säch­lich einen Man­gel auf­weist, hat sich im Rah­men der vom Senat ergän­zend durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me bestä­tigt. In allen wei­te­ren Punk­ten hält die Begrün­dung des Land­ge­richts der Über­prü­fung durch den Senat stand, zumin­dest wäre die Beklag­te durch einen Feh­ler des Land­ge­richts nicht beschwert.

      16

      Zu den von der Beru­fung gerüg­ten Punk­ten im Ein­zel­nen:

      I.

      17

      Die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Klä­ge­rin besteht unpro­ble­ma­tisch. Sie folgt aus der Posi­ti­on der Klä­ge­rin als Par­tei des Kauf­ver­trags. Dass die Klä­ge­rin ihre Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che aus dem Kauf­ver­trag im Rah­men der Finan­zie­rung oder Siche­rungs­über­eig­nung an die Bank abge­tre­ten hät­te, hat nie­mand behaup­tet. In der vor­ge­leg­ten Siche­rungs­ab­tre­tung sind dann auch nur Ansprü­che aus einem Fahr­zeug­scha­den und aus der Fahr­zeug­ver­si­che­rung abge­tre­ten. Ergän­zend kann noch ange­merkt wer­den, dass die Beklag­te in Ziff. VII 3 ihrer eige­nen AGB selbst zutref­fend dar­auf hin­weist, dass ein Eigen­tums­wech­sel am Kauf­ge­gen­stand die Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­che nicht berührt.

      II.

      18

      Die Klä­ge­rin war nach §§ 437 Nr. 3, 323, 440 BGB zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag berech­tigt. Denn die Beklag­te hat eine fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß erbracht (nach­ste­hend 1.) und die Klä­ge­rin muss­te vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts wegen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rung kei­ne Frist set­zen (nach­ste­hend 2.). Der Man­gel ist auch nicht uner­heb­lich (nach­ste­hend 3.). Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam erklärt (nach­ste­hend 4.). Dass der Klä­ge­rin eine Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen-stands u.U. nicht mög­lich ist, spielt für die Aus­übung des Rück­tritts­rechts kei­ne Rol­le (nach­ste­hend 5.). An ihr war die Klä­ge­rin nicht durch Treu und Glau­ben gehin­dert (nach­ste­hend 6.). Schließ­lich war der vom Beklag­ten­ver­tre­ter ver­miss­te Nach­weis des Ver­schul­dens der Beklag­ten für einen Rück­tritt nicht erfor­der­lich.

      19

      1. Die Beklag­te hat eine fäl­li­ge Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß erbracht, da das Fahr­zeug bei der Über­ga­be an die Klä­ge­rin nicht frei von Sach­män­geln war (§ 434 BGB) und sich hier­an bis zur Erklä­rung des Rück­tritts auch nichts geän­dert hat.

      20

      a. Das Fahr­zeug ist mit einem Sach­man­gel behaf­tet, weil es sich nicht für den gewöhn­li­chen Gebrauch eig­net (§ 434 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB — auf das Vor­lie­gen der wei­te­ren dort für die Feh­ler­frei­heit genann­ten Vor­aus­set­zun­gen kommt es dane­ben nicht mehr an; bereits das Feh­len einer der Vor­aus­set­zun­gen führt zum Man­gel ). Denn mit dem Fahr­zeug darf zumin­dest zeit­wei­se nicht gefah­ren wer­den, und zwar immer dann nicht, wenn die Warn­an­zei­ge für zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand feh­ler­haft anspringt. Wie das Land­ge­richt auf Sei­te 7 sei­nes Urteils zurecht fest­ge­stellt hat, wäre bei einer sol­chen Anzei­ge dazu­hin anläss­lich einer Haupt­un­ter­su­chung die Pla­ket­te nach den Richt­li­ni­en zu § 29 StVZO zu ver­sa­gen. Tritt der Man­gel außer­halb einer Haupt­un­ter­su­chung auf, darf das Fahr­zeug im öffent­li­chen Ver­kehrs­raum nicht wei­ter bewegt wer­den. Auch ein sol­ches öffent­lich-recht­li­ches Ver­bot besei­tigt die Eig­nung der Sache für den gewöhn­li­chen Gebrauch (Wei­den­kaff in Palandt BGB 68. Auf­la­ge § 434 Rdnrn. 28 iVm 23).

      21

      b. Dass die Anzei­ge ?Brems­flüs­sig­keits­stand zu nied­rig? spo­ra­disch auf­tritt, obwohl sich hin­rei­chend Flüs­sig­keit in der Brems­an­la­ge befin­det, hat die Klä­ge­rin auch nach der vom Senat ergän­zend durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me bewie­sen.

      22

      aa. Beweis­pflich­tig ist zwar die Klä­ge­rin, weil es sich offen­kun­dig nicht um einen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­delt (die Klä­ge­rin ist Form­kauf­mann) und § 476 BGB daher nicht greift.

      23

      bb. Den erfor­der­li­chen Beweis hat die Klä­ge­rin aber erbracht. Den Haupt­be­weis hat sie mit der Ver­neh­mung der Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges als Zeu­gin geführt. Dem­ge­gen­über ver­moch­te die Beklag­te den Gegen­be­weis nicht zu füh­ren.

      24

      (1) Zurecht hat das Land­ge­richt den Haupt­be­weis (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 30. Auf­la­ge Vorb. § 284 Rdnr. 7) als geführt ange­se­hen. Dar­an ändert auch das zweit-instanz­li­che Vor­brin­gen nichts:

      25

      Das Land­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges glaub­wür­dig und ihre Aus­sa­ge glaub­haft war, dass die — strei­ti­ge — Fehl­an­zei­ge immer wie­der auf­ge­tre­ten ist. Die Beklag­te wen­det zwar die ver­wandt­schaft­li­che und wirt­schaft­li­che Nähe der Zeu­gin ein; das hat das Land­ge­richt aber erwo­gen und abge­lehnt. Gegen die Zeu­gin spricht, anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter behaup­tet, auch nicht, dass die Zeu­gin nicht hät­te ange­ben kön­nen, bei wel­cher Gele­gen­heit die Anzei­ge auf­ge­leuch­tet sei. Sie hat viel­mehr geschil­dert, dass dies auf einer Rück­fahrt auf der Auto­bahn und zwar am 18.6.2007 der Fall gewe­sen sei. Wei­ter ist es ent­ge­gen der Beru­fungs­be­grün­dung nicht zu bean­stan­den, dass das Land­ge­richt nach § 286 ZPO zur Abrun­dung der Beweis­wür­di­gung berück­sich­tigt hat, dass der Man­gel bei die­sem Fahr­zeug­typ häu­fi­ger vor­kommt; viel­mehr wäre die Beweis­wür­di­gung ohne die Berück­sich­ti­gung unvoll­stän­dig. Dass der vom Land­ge­richt beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge ein Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bei sei­ner 43 km lan­gen Pro­be­fahrt nicht fest­ge­stellt hat, spielt für die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses ent­ge­gen der Mei­nung der Beru­fungs­be­grün­dung kei­ne Rol­le, denn hier­für genüg­te dem Land­ge­richt zurecht der Zeu­gen­be­weis. Daher erstreck­te sich die eige­ne Beweis­er­he­bung des Senats durch einen ande­ren Sach­ver­stän­di­gen auch nicht auf die Füh­rung des Haupt­be­wei­ses. Wenn er im Rah­men sei­ner mit ande­rer Ziel­rich­tung durch­ge­führ­ten Unter­su­chun­gen aus dem Spei­cher des Steu­er­ge­rä­tes aus­ge­le­sen hat, dass die Warn­an­zei­ge im Vor­feld der Repa­ra­tur­ar­bei­ten vom 7.5.2007 ange­sprun­gen war, stützt dies den­noch die Dar­stel­lung der Klä­ge­rin.

      26

      Für die ers­te Instanz folg­te aus dem von der Zeu­gin geschil­der­ten Phä­no­men eine Fehl­funk­ti­on, weil der Vor­trag der Beklag­ten unstrei­tig geblie­ben war, dass der Brems­flüs­sig­keits­stand durch­ge­hend im zuläs­si­gen Schwan­kungs­be­reich geblie­ben war. Etwas ande­res ergibt sich ent­ge­gen den Behaup­tun­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters auch nicht aus sei­nem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 4.2.2008. Denn dort war nur die tech­ni­sche Mög­lich­keit abs­trakt in den Raum gestellt wor­den, eine sol­che Anzei­ge kön­ne durch das Feh­len von Brems­flüs­sig­keit aus­ge­löst wer­den. Ihren bis­he­ri­gen, in der Kla­ge­er­wi­de­rung (vgl. dort S. 2 und 3) gehal­te­nen Vor­trag, beim hier betrof­fe­nen Fahr­zeug habe gera­de kein Aus­tritt von Brems­flüs­sig­keit statt­ge­fun­den, hat­te sie weder bei die­ser Gele­gen­heit noch im wei­te­ren Ver­lauf der ers­ten Instanz kor­ri­giert. Erst gegen Ende der Beru­fungs­in­stanz hat sie dann behaup­tet, dass das Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge bis zum 7.5.2007 berech­tigt erfolgt sei, weil bis dahin Brems­flüs­sig­keit in den Haupt­brems­zy­lin­der aus­ge­tre­ten sei, so dass es sich (jeden­falls bis dahin) nicht um eine Fehl­funk­ti­on der Anzei­ge gehan­delt habe. Die­ser Vor­trag kann aber pro­zes­su­al nicht berück­sich­tigt wer­den. Denn die Klä­ge­rin hat ihn bestrit­ten und die Vor­aus­set­zun­gen des § 531 Abs. 2 ZPO lie­gen nicht vor. Insb. ist der ver­spä­te­te Vor­trag ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten nicht auf einen Ver­fah­rens­feh­ler des Land­ge­richts zurück­zu­füh­ren. Es hat die von der Beklag­ten erst­in­stanz­lich als Zeu­gen ange­bo­te­nen Mit­ar­bei­ter zurecht nicht ver­nom­men. Denn die in ihr Wis­sen gestell­te Behaup­tung, dass sie das Auf­leuch­ten nicht wahr­ge­nom­men hät­ten, war und ist für den Aus­gang des Rechts­streits uner­heb­lich, weil das Auf­leuch­ten nur spo­ra­disch erfolgt sein soll und der Feh­ler daher auch dann vor­liegt, wenn er in Anwe­sen­heit die­ser Zeu­gen gera­de nicht auf­ge­tre­ten war. Anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter immer wie­der gerügt hat, sieht die Zivil­pro­zess­ord­nung gera­de nicht vor, dass ein Gericht die von einer Par­tei benann­ten Zeu­gen ohne ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Beweis­the­ma in der Hoff­nung ver­nimmt, dass sie etwas zur Klä­rung des Strei­tes zwi­schen den Par­tei­en bei­tra­gen könn­ten. Genau­so wenig hat­te das Land­ge­richt dem von ihm bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen auf­zu­ge­ben, trotz unstrei­ti­gen Vor­trags zu über­prü­fen, ob nicht doch Brems­flüs­sig­keit aus­ge­tre­ten war. Daher nützt es dem Beklag­ten­ver­tre­ter nichts, dass in der Tat eini­ges dafür spricht, dass sich bei einer sol­chen ver­fah­rens­wid­ri­gen Beweis­auf­nah­me insb. ?über die Vor­ge­hens- und Prüf­wei­se der Beklag­ten? erge­ben hät­te, dass sein bis­he­ri­ger Vor­trag unzu­tref­fend war. I.Ü. wür­de sich auch bei Berück­sich­ti­gung des unzu­läs­si­gen neu­en Vor­trag nichts Ent­schei­den­des ändern. Denn dass der Brems­flüs­sig­keits­stand bei der Feh­ler­mel­dung vom 18.6.2007 in Ord­nung war, ist selbst heu­te noch unstrei­tig. Daher ist das Ansprin­gen der Warn­an­zei­ge immer noch feh­ler­haft.

      27

      (2) Es wäre nun­mehr an der Beklag­ten gewe­sen, den Gegen­be­weis (Reichold aaO Vorb. § 284 Rdnr. 8) zu füh­ren, indem sie die Über­zeu­gung des Gerichts, dass die Warn­an­zei­ge ange­sprun­gen sei, erschüt­tert. Dies ist ihr indes nicht gelun­gen, obwohl sie sich dazu auf das Zeug­nis meh­re­rer ihrer Mit­ar­bei­ter und auf Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten beru­fen hat.

      28

      (a) Die von ihr in ers­ter Instanz ange­bo­te­nen Zeu­gen waren vom Land­ge­richt nicht zu ver­neh­men, weil die Beklag­te — wie bereits oben aus­ge­führt — mit den damals in ihr Wis­sen gestell­ten Behaup­tun­gen den erfor­der­li­chen Gegen­be­weis nicht füh­ren kann.

      29

      (b) Zutref­fend war hin­ge­gen die Rüge der Beru­fung, dass das Land­ge­richt dem bereits in ers­ter Instanz gestell­ten Antrag der Beklag­ten auf Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu ihrer Behaup­tung nicht nach­ge­kom­men war, dass es tech­nisch aus­ge­schlos­sen sei, dass die Anzei­ge ohne Grund auf­leuch­te, und dass sämt­li­che tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen des Fahr­zeu­ges, die den Brems­flüs­sig­keits­stand über­wa­chen und eine Feh­ler­mel­dung aus­lö­sen kön­nen, in Ord­nung sei­en. Es hat­te sei­ne Sach­ver­stän­di­gen­be­weis­auf­nah­me näm­lich auf den Beweis­an­tritt der Klä­ge­rin beschränkt, dass die Ursa­che des durch die Zeu­gen­aus­sa­ge bewie­se­nen Man­gels bereits bei der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges bestand.

      30

      Daher hat der Senat die ergän­zen­de Beweis­auf­nah­me durch einen (ande­ren) Sach­ver­stän­di­gen ange­ord­net. Auf­grund des­sen in bei­den münd­li­chen Ver­neh­mun­gen nach­voll­zieh­ba­ren Erläu­te­run­gen ist die ers­te die­ser unter Sach­ver­stän­di­gen­be­weis gestell­ten Behaup­tun­gen der Beklag­ten wider­legt und lässt sich die zwei­te jeden­falls ange­sichts der Geheim­hal­tungs­po­li­tik des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts nicht füh­ren. Die zunächst im Beweis­be­schluss des Senats vom 5.5.2009 wei­ter vor­ge­se­he­ne Ver­neh­mung von Zeu­gen zur Behaup­tung der Beklag­ten, dass sich das Fahr­zeug heu­te noch im Rück­ga­be­zu­stand befin­de, muss­te daher — wor­auf als mög­li­ches Ergeb­nis der Unter­su­chun­gen des Sach­ver­stän­di­gen schon im Beweis­be­schluss selbst hin­ge­wie­sen wor­den war — man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht mehr durch­ge­führt wer­den.

      31

      Ver­geb­lich ver­sucht die Beklag­te die Aus­sa­ge des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen als rein sub­jek­ti­ve Wer­tung dar­zu­stel­len mit der unaus­ge­spro­che­nen Fol­ge, dass ein ande­rer Sach­ver­stän­di­ger mit bes­se­rer Qua­li­fi­ka­ti­on mit einem ?neu­en? Gut­ach­ten iSd § 412 Abs. 1 ZPO beauf­tragt wer­den müs­se. Zutref­fend am Angriff des Beklag­ten­ver­tre­ters ist nur, dass der Sach­ver­stän­di­ge erklärt hat, dass er kei­ne wei­te­re Unter­su­chungs­mög­lich­keit ohne die vom Senat nicht erzwing­ba­re Ein­be­zie­hung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts ken­ne. Wenn er sol­ches als Sach­ver­stän­di­ger mit Begrün­dung äußert, dann steht damit aber trotz­dem fest, dass die Beklag­te den ihr oblie­gen­den Beweis nicht füh­ren kann (erst recht nicht durch das erst­in­stanz­li­che Gut­ach­ten, bei dem der dor­ti­ge Sach­ver­stän­di­ge bei einer 43 km lan­gen Test­fahrt kein Auf­leuch­ten fest­ge­stellt hat­te).

      32

      Dem in der Beru­fung von der Beklag­ten wei­ter ange­bo­te­nen Zeug­nis eines Mit­ar­bei­ters der Fahr­zeug­her­stel­le­rin und eines Mit­ar­bei­ters des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts, dass durch eine Unter­su­chung des Her­stel­lers des Steu­er­ge­räts bewie­sen wer­den kön­ne, dass die­ses in Ord­nung sei und dass es sämt­li­che Warn­mel­dun­gen abge­spei­chert habe, war schon des­halb nicht nach­zu­kom­men, weil es sich hier­bei nicht um ein Zeu­gen-, son­dern um ein Sach­ver­stän­di­gen­be­weis­the­ma han­delt. Der Her­stel­ler oder ein Mit­ar­bei­ter des Her­stel­lers war ent­ge­gen den mehr­fa­chen Anträ­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters auch nicht als Sach­ver­stän­di­ger für ein neu­es Gut­ach­ten iSd § 412 Abs. 1 ZPO zu bestel­len. Es wür­de sich bei bei­den um den klas­si­schen Fall eines befan­ge­nen Sach­ver­stän­di­gen han­deln (§§ 406, 42 ZPO — aus die­sen Vor­schrif­ten folgt auch die vom Beklag­ten­ver­tre­ter zu Unrecht gerüg­te ?Ungleich­be­hand­lung? mit der Ver­neh­mung einer ?im Lager der Klä­ge­rin? ste­hen­den Zeu­gin), weil eine Regress­ket­te von der Beklag­ten über den Fahr­zeug­her­stel­ler zum Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts besteht. Anders als der Beklag­ten­ver­tre­ter meint, ist sie nicht durch den Ver­kauf der betrof­fe­nen Spar­te von …- … an … und schließ­lich an die … unter­bro­chen. Selbst wenn die recht­li­che Umset­zung des Ver­kaufs nicht nach dem UmwG erfolgt sein soll­te, impli­ziert der Ter­mi­nus ?Ver­kauf?, dass der neue Rechts­trä­ger nicht nur die Akti­va, son­dern auch die Pas­si­va des betrof­fe­nen Betriebs­tei­les (mit-)übernommen hat.

      33

      Es ist auch nicht des­halb wie bean­tragt ein Ober­gut­ach­ten ein­zu­ho­len, weil der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in ande­rem Zusam­men­hang die Mög­lich­keit einer Unter­su­chung des Steu­er­ge­räts bejaht hat­te. Zwi­schen den Aus­füh­run­gen der bei­den Sach­ver­stän­di­gen besteht näm­lich kein Wider­spruch. Der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge hat­te aus­drück­lich eine Unter­su­chung durch den Gerä­te­her­stel­ler ange­führt, die aber (s.o.) aus pro­zes­sua­len Grün­den nicht mög­lich ist. Zudem hat­te er sich, weil dies nicht sein Beweis­the­ma war, auch nicht expli­zit dazu geäu­ßert, ob mit einer sol­chen Unter­su­chung der im Rah­men der Füh­rung des Gegen­be­wei­ses erfor­der­li­che Nega­tiv beweis mög­lich wäre.

      34

      Unab­hän­gig davon, dass her­stel­ler­un­ab­hän­gi­ge Sach­ver­stän­di­ge die für pro­fun­de Aus­sa­gen tie­fer gehen­den Unter­su­chun­gen man­gels Frei­ga­be der erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen durch den Her­stel­ler des Steu­er­ge­räts nicht durch­füh­ren kön­nen, hat der Sach­ver­stän­di­ge auch nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass sich der von der Beklag­ten zu erbrin­gen­de Beweis nicht füh­ren lässt:

      35

      - wenn das Steu­er­ge­rät feh­ler­haft arbei­tet, dann lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass davon auch die Feh­ler­spei­che­rung selbst betrof­fen ist. Dann ist aber gera­de nicht sicher­ge­stellt, dass die Feh­ler­an­zei­ge im Steu­er­ge­rät über­haupt abge­legt ist — egal in wel­cher Ebe­ne und damit auch in den nur dem Gerä­te­her­stel­ler zugäng­li­chen Ebe­nen. Auch daher nützt es der Beklag­ten nichts, dass seit der Repa­ra­tur am 7.5.2007 kei­ne wei­te­re Feh­ler­mel­dung in den einer Werk­statt und damit dem Sach­ver­stän­di­gen zugäng­li­chen Ebe­nen im Steu­er­ge­rät abge­legt ist. Allein dass die Anzei­ge vom 7.5.2007 abge­legt wur­de, sagt ent­ge­gen der Mei­nung der Beklag­ten nichts dazu, dass auch eine (ande­re) Phan­tom­mel­dung eben­falls abge­legt wor­den sein müss­te, und erst recht nicht, dass das Steu­er­ge­rät feh­ler­frei arbei­tet.

      36

      - Eine Simu­la­ti­on sämt­li­cher mög­li­chen, aber unbe­kann­ten Umwelt­ein­wir­kun­gen, die zusam­men kom­men müs­sen, um einen vor­han­de­nen Defekt des Steu­er­ge­räts in Form der Phan­tom­an­zei­ge sicht­bar wer­den zu las­sen, ist eben­falls nicht durch­führ­bar. Bei der Füh­rung des Nega­tiv­be­wei­ses kommt es bei die­ser Aus­gangs­la­ge nicht mehr dar­auf an, ob wenigs­tens die sons­ti­gen vom Sach­ver­stän­di­gen als mög­lich genann­ten Feh­ler­quel­len aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen.

      37

      Zu den wei­te­ren Ein­wen­dun­gen des Beklag­ten­ver­tre­ters sei noch kurz (§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO) fol­gen­des ange­merkt:

      38

      - Dass der Sach­ver­stän­di­ge zu den Feh­ler­ur­sa­chen ?Ver­mu­tun­gen? nach dem Aus­schluss­prin­zip ange­stellt hat, geht schon des­we­gen nicht zu Las­ten der Klä­ge­rin, son­dern zu Las­ten der Beklag­ten, weil letz­te­re den Gegen­be­weis füh­ren müss­te.

      39

      - Genau­so wenig wie ein Gericht hat ein Sach­ver­stän­di­ger im Zivil­pro­zess unstrei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) in Fra­ge zu stel­len und hier­zu Unter­su­chun­gen anzu­stel­len.

      40

      - Selbst wenn der pro­zes­su­al unzu­läs­sig erst­mals in der Beru­fung geschil­der­te Hin­ter­grund der Repa­ra­tur vom 7.5.2007 berück­sich­tigt und dazu­hin bewie­sen wer­den könn­te, wäre damit der Gegen­be­weis noch nicht geführt. Wie der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner zwei­ten Anhö­rung zurecht bemerkt hat, besagt eine Repa­ra­tur zur Ver­hin­de­rung wei­te­ren Brems­flüs­sig­keits­aus­tritts noch lan­ge nicht, dass damit alle Feh­ler beho­ben wären und die Anzei­ge nicht trotz­dem Phan­tom­mel­dun­gen anzeigt.

      41

      c. Die Ursa­che der Phan­tom­an­zei­ge war bereits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an die Klä­ge­rin vor­han­den.

      42

      Wie bereits der erst­in­stanz­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt und auch der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge bestä­tigt hat, stam­men sämt­li­che für den Feh­ler in Betracht kom­men­den Ursa­chen (Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf, Feuch­tig­keits­ein­tritt, defek­tes Steu­er­ge­rät) aus Berei­chen, in die ein­zu­grei­fen der Fahr­zeug­nut­zer im Nor­mal­fall kei­ne Ver­an­las­sung hat, teil­wei­se hat er noch nicht ein­mal Zugang zu ihnen. Wei­ter ist deren Funk­ti­ons­fä­hig­keit auf die erwar­te­te Lebens­dau­er des Fahr­zeu­ges abge­stellt. Durch den vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen ist damit das von der Beklag­ten hier­zu bean­trag­te ?Ober­gut­ach­ten? (iSd § 412 Abs. 1 ZPO: ?neu­es Gut­ach­ten?) sogar de fac­to ein­ge­holt, hat aber nichts zu ihren Guns­ten erge­ben.

      43

      Von der Beklag­ten in den Raum gestell­te Mani­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin stel­len sich weit­ge­hend als unzu­läs­si­ge Behaup­tun­gen ins Blaue hin­ein dar. Die Beklag­te hat­te das Fahr­zeug ver­schie­de­ne Male wegen des Man­gels unter­sucht. Als Fach­werk­statt hat sie des­halb im Wege der sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last dar­zu­le­gen, wor­in die Mani­pu­la­tio­nen bestehen sol­len, damit die Klä­ge­rin den Nega­tiv­be­weis füh­ren kann, dass sie nicht mani­pu­liert habe. Vor­her hat­te der Senat dem von ihm bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen auch kei­ne Unter­su­chun­gen auf Mani­pu­la­tio­nen durch die Klä­ge­rin auf­zu­er­le­gen. Soweit die Beklag­te der Klä­ge­rin als ein­zi­gen kon­kre­ti­sier­ten Vor­wurf unter­stellt, dass sie selbst Brems­flüs­sig­keit abge­las­sen habe, um die Anzei­ge aus­zu­lö­sen, bedarf dies kei­ner wei­te­ren Unter­su­chung. Denn dann hät­te die Beklag­te anschlie­ßend fest­stel­len müs­sen, dass der Stand zu nied­rig war. Das hat sie für den 18.6.2007 defi­ni­tiv nicht, für den Zeit­raum davor aus pro­zes­sua­len Grün­den aber eben­falls nicht. Dar­an ändert auch der Hin­weis nichts, dass die Klä­ge­rin Brems­flüs­sig­keit nach dem Aus­lö­sen der Anzei­ge wie­der auf­ge­füllt haben könn­te. Es macht kei­nen Sinn, die Anzei­ge in Abwe­sen­heit der Beklag­ten durch Ablas­sen der Brems­flüs­sig­keit aus­zu­lö­sen und sie vor dem Ein­tref­fen der Beklag­ten wie­der auf­zu­fül­len. Ein sol­ches Ver­hal­ten wäre nur dann erklär­lich, wenn die Klä­ge­rin wüss­te, dass und unter wel­chen Umstän­den das Steu­er­ge­rät die Feh­ler­mel­dung spei­chert. Dafür ist aber nichts ersicht­lich, zumal selbst der erst­in­stanz­lich beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge und auch die Beklag­te noch bis in die zwei­te Instanz davon aus­gin­gen, dass kei­ner­lei Spei­che­rung erfol­ge.

      44

      2. Eine vom Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB an sich vor­ge­se­he­ne Frist­set­zung durch die Klä­ge­rin vor Aus­übung des Rück­tritts­rechts konn­te wegen Fehl­schla­gens der Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Beklag­ten ent­fal­len.

      45

      Wie schon das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, hat­te die Beklag­te allein nach dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt vor dem Rück­tritt zwei­mal ver­geb­lich nach­zu­bes­sern ver­sucht. Sie hat­te näm­lich auf die gleich lau­ten­den Rügen der Klä­ge­rin am 23.2.2007 den Brems­flüs­sig­keits­be­häl­ter und am 7.5.2007 Brems­zy­lin­der und Brems­kraft­ver­stär­ker aus­ge­tauscht. Trotz­dem hat­te das Fahr­zeug am 16.5.2007 erneut feh­ler­haft einen zu nied­ri­gen Brems­flüs­sig­keits­stand ange­zeigt.

      46

      Ver­geb­lich wen­det der Beklag­ten­ver­tre­ter hier­ge­gen ein, dass es nur dar­auf ankom­me, was die Werk­statt jeweils als Man­gel dia­gnos­ti­ziert hat­te und wel­che Maß­nah­men sie ergrif­fen habe. Sei­ner Mei­nung nach läge also nur dann ein Fehl­schla­gen vor, wenn z.B. jedes Mal der Brems­zy­lin­der aus­ge­tauscht wor­den und er immer noch defekt wäre. Das lässt sich indes weder mit dem Geset­zes­wort­laut noch mit dem Sinn der Rege­lung ver­ein­ba­ren. Die Nach­bes­se­rung soll einen bestimm­ten Man­gel behe­ben, den der Käu­fer zudem ledig­lich nach Sym­pto­men zu beschrei­ben hat. Ergreift der Ver­käu­fer zu sei­ner Behe­bung Maß­nah­men, die ihn nicht abschlie­ßend besei­ti­gen oder — noch gra­vie­ren­der — mit ihm nichts zu tun haben, dann ist der Ver­such unge­eig­net, die­sen Man­gel zu besei­ti­gen und damit fehl­ge­schla­gen. Die Auf­fas­sung des Beklag­ten­ver­tre­ters wür­de außer­dem sinn­wid­rig dazu füh­ren, dass Ver­käu­fer, die beson­ders unzu­läng­li­che Ver­su­che weit­ab von der tat­säch­li­chen Ursa­che unter­neh­men, bevor­zugt wür­den.

      47

      Dane­ben kann offen blei­ben, ob ein Rück­tritt ohne vor­he­ri­ge Frist­set­zung auf Basis des in der Beru­fung berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Vor­trags (kein Brems­flüs­sig­keits­ver­lust) nicht auch nach §§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 440 S. 1 3. Fall BGB wegen Unzu­mut­bar­keit für die Klä­ge­rin zuläs­sig war. Dafür könn­te spre­chen, dass die Repa­ra­tur­ver­su­che der Beklag­ten vom 7.5.2007 bei Zugrun­de­le­gung des vom Senat berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Sach­ver­halts aus Sicht eines Tech­ni­kers offen­sicht­lich untaug­lich waren, wie sich aus den Aus­füh­run­gen des vom Senat bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen bei sei­ner ers­ten Anhö­rung ergibt.

      48

      3. Der Man­gel ist auch nicht uner­heb­lich (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB).

      49

      a. Uner­heb­lich­keit nimmt der Beklag­ten­ver­tre­ter mit der Begrün­dung an, dass ledig­lich ein Birn­chen aus­ge­tauscht wer­den müs­se. Das über­zeugt nicht. Selbst wenn im hier betrof­fe­nen Fahr­zeug tat­säch­lich noch Glüh­bir­nen und nicht LED — oder LCD — Anzei­gen Ver­wen­dung fin­den soll­ten, wäre mit dem Aus­tausch der — nicht defek­ten — Leucht­an­zei­ge im Arma­tu­ren­be­reich nichts erreicht, solan­ge ein feh­ler­haf­tes Signal in die­sem Bereich ankommt. Es könn­te allen­falls die Leucht­an­zei­ge ins­ge­samt her­aus­ge­nom­men wer­den, damit kei­ner­lei Anzei­ge mehr erfolgt. Das allein wür­de aber schon des­halb nichts bewir­ken, weil zusätz­lich auch noch ein akus­ti­sches Signal aus­ge­löst wird.

      50

      b. Dane­ben möch­te die Beklag­te die Erheb­lich­keit des Man­gels ver­nei­nen, weil ein Aus­tausch des Steu­er­ge­räts nur mit 1,29% des Fahr­zeug­wer­tes zu Buche schla­ge. Auch dem kann nicht gefolgt wer­den.

      51

      Rich­tig hier­an ist nur, dass sich eine Faust­for­mel ent­wi­ckelt hat, dass unter einem bestimm­ten, aber noch strei­ti­gen Pro­zent­satz der Repa­ra­tur­kos­ten Uner­heb­lich­keit ange­nom­men wer­den kön­ne. Das gilt aber nicht unein­ge­schränkt, wie sich schon dar­an zeigt, dass der Gesetz­ge­ber einen sol­chen Pro­zent­satz gera­de nicht ins Gesetz geschrie­ben hat. Und immer dann, wenn Sicher­heits­funk­tio­nen eines Fahr­zeu­ges als Kauf­ge­gen-stand betrof­fen sind, sind sche­ma­ti­sche Pro­zent­zah­len fehl am Platz. Eine sol­che Sicher­heits­funk­ti­on ist hier berührt, denn durch die Phan­to­ma­lar­me besteht kei­ne zuver­läs­si­ge Anzei­ge mehr, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt.

      52

      Dazu­hin ist es dem Fahr­zeug­nut­zer, anders als die Beklag­te meint, aus recht­li­cher Sicht auch nicht zuzu­mu­ten, bei jedem Auf­leuch­ten der Anzei­ge das Fahr­zeug anzu­hal­ten, den Brems­flüs­sig­keits­stand optisch zu kon­trol­lie­ren und — wenn danach von einer Phan­tom­mel­dung aus­zu­ge­hen ist — ein­fach wei­ter­zu­fah­ren. Das sieht noch nicht ein­mal die Betriebs­an­lei­tung des Fahr­zeugs vor, die — i.Ü. in Über­ein­stim­mung mit öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten — unstrei­tig bei Auf­leuch­ten der Warn­an­zei­ge vor­schreibt, das Fahr­zeug sofort anzu­hal­ten und sich an einen … -Ver­trags­händ­ler zu wenden.Dem hält die Beklag­te ver­ge­bens ent­ge­gen, dass die Klä­ge­rin die Warn­an­zei­ge igno­riert habe, was für den Tag der Aus­übung des Rück­tritts­rechts, dem 18.6.2007, aber ohne­hin nicht stimmt. Das führt näm­lich genau dazu, dass das Fahr­zeug ent­ge­gen den öffent­lich-recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen auch dann wei­ter betrie­ben wird, wenn tat­säch­lich Brems­flüs­sig­keit fehlt. Aus dem glei­chen Grund führt die Beklag­te ver­geb­lich an, dass das Auf­tre­ten des Feh­lers in Fach­krei­sen als Mar­gi­na­lie bekannt sei. Dazu­hin ist der Käu­fer in der Regel und auch hier kein Fach­mann und hat die Beklag­te der Klä­ge­rin die­sen Befund vor dem Rück­tritt nicht mit­ge­teilt.

      53

      Schließ­lich kommt noch hin­zu, dass erst die Sach­ver­stän­di­gen die­ses Pro­zes­ses das Steu­er­ge­rät als hoch­wahr­schein­li­che und eine Kon­takt­schwä­che im Lei­tungs­ver­lauf oder einen Feuch­tig­keits­ein­tritt als sehr unwahr­schein­li­che Ursa­che iden­ti­fi­ziert haben. Aus Sinn und Zweck des Uner­heb­lich­keits­kor­rek­tivs im neu­en Schuld­recht folgt aber, dass eine Uner­heb­lich­keit dann zu ver­nei­nen ist, wenn es dem Käu­fer nicht zuzu­mu­ten ist, sich mit einer Kauf­preis­min­de­rung zu begnü­gen. Das ist, wie der BGH in NJW 2009, 508, 509 ent­schie­den hat, auch bei einem mit gerin­gem Auf­wand zu besei­ti­gen­den Feh­ler der Fall, wenn die Werk­statt des Ver­käu­fers — wie hier — den Feh­ler vor dem Rück­tritt / dem Pro­zess nicht gefun­den hat­te.

      54

      Genau in die­sem Urteil hat der BGH auch der Mei­nung des Beklag­ten­ver­tre­ters eine Absa­ge erteilt, dass der Beklag­ten das Recht zuste­he, den Rück­tritt vom gesam­ten Kauf­ver­trag über das Fahr­zeug durch einen nach Erklä­rung des Rück­tritts, aber vor Schluss der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung von ihr anzu­bie­ten­den Aus­tausch des Steu­er­ge­räts abzu­wen­den.

      55

      4. Wei­ter hat die Klä­ge­rin den Rück­tritt wirk­sam erklärt.

      56

      Zutref­fend ist zwar der Ein­wand des Beklag­ten­ver­tre­ters, dass die Klä­ge­rin den Rück­tritt nicht schrift­lich (im Sin­ne des § 126 Abs. 1 BGB, also mit Namens­un­ter­schrift) erklärt hat. Die unstrei­tig mit Voll­macht der Klä­ge­rin aus­ge­stat­te­te Nut­ze­rin des Fahr­zeu­ges hat bei der Rück­ga­be des Fahr­zeugs näm­lich ihre Unter­schrift unter das von der Beklag­ten vor­be­rei­te­te Schrift­stück ver­wei­gert.

      57

      Der Beklag­ten­ver­tre­ter bleibt indes die Begrün­dung dafür schul­dig, war­um die Schrift­form erfor­der­lich sein soll. Das Gesetz kennt kein Form­er­for­der­nis. In AGB könn­te zwar eine Schrift­form ein­ge­führt wer­den — sol­ches ist aber nicht vor­ge­tra­gen und in den vor­ge­leg­ten AGB auch nicht ent­hal­ten.

      58

      5. Eine der Klä­ge­rin even­tu­ell nicht mög­li­che Rück­über­eig­nung des Kauf­ge­gen­stands spielt für die Rück­tritts­be­rech­ti­gung kei­ne Rol­le.

      59

      Eine (ver­schul­de­te) Unmög­lich­keit der Rück­ga­be des Kauf­ge­gen­stan­des, die nach Mei­nung der Beklag­ten wegen der Siche­rungs­über­eig­nung des Fahr­zeu­ges an die Bank vor­lie­ge, führt seit dem Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz in Abwei­chung von § 351 BGB aF nicht mehr zum Aus­schluss des Rück­tritts, son­dern wird auf der Rechts­fol­gen­sei­te berück­sich­tigt (vgl. § 346 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB nF).

      60

      6. Die Erklä­rung des Rück­tritts ver­stößt schließ­lich nicht gegen Treu und Glau­ben. Der Hin­weis des Beklag­ten­ver­tre­ters auf eine Eini­gung über eine von der Beklag­ten ange­bo­te­ne ?Garan­tie­ver­län­ge­rung? (die sich i.Ü. nicht mit der von ihm erst­in­stanz­lich erho­be­nen, aber man­gels Erfolgs­aus­sich­ten in der Beru­fung zurecht nicht wei­ter ver­folg­ten Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­trägt), geht schon des­we­gen ins Lee­re, weil es zu einer sol­chen Eini­gung nicht gekom­men war. Die Klä­ge­rin bestand näm­lich auf einer Ver­län­ge­rung der Her­stel­ler­ga­ran­tie und woll­te sich nicht mit einer — das war tat­säch­lich ange­bo­ten — Kos­ten­über­nah­me durch die Beklag­te begnü­gen.

      III.

      61

      Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts hat die Beklag­te der Klä­ge­rin die von ihr bzw. von der finan­zie­ren­den Bank für sie auf den Kauf­preis erbrach­te Zah­lung zu erstat­ten sowie statt des in Zah­lung gege­be­nen Alt­fahr­zeu­ges nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wert­er­satz in Geld (vgl. Wei­den­kaff in Palandt aaO § 480 Rdnr. 7) und zwar nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB in Höhe der damals ange­rech­ne­ten 2.000 EUR. Hier­von sind die gezo­ge­nen Nut­zun­gen in Abzug zu brin­gen, wobei die Beru­fungs­füh­re­rin durch mög­li­che Feh­ler in der Berech­nung des Land­ge­richts nicht beschwert ist (nach­ste­hend 1.). Wert­er­satz, weil die Klä­ge­rin infol­ge Siche­rungs­über­eig­nung an die Bank zu einer Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs nicht in der Lage sein könn­te, ist nicht in Abzug zu brin­gen (nach­ste­hend 2.).

      62

      1. Ein Anspruch auf Nut­zungs­er­satz steht der Beklag­ten unbe­scha­det der Quel­le-Recht­spre­chung von EuGH (NJW 2008, 1433, 1434f)und BGH (NJW 2009, 427, 428f) zu. Zum einen gilt die­se Recht­spre­chung nur für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf und zum ande­ren betrifft sie nur Nach­er­fül­lungs-, aber nicht Rück­tritts­fäl­le (BGH ZIP 2009, 2158, 2159).

      63

      Das Land­ge­richt hat bei sei­ner Berech­nung eine Gesamt­lauf­leis­tung von 180.000 km zugrun­de gelegt mit der Begrün­dung (der Sache nach), dass es sich um ein Cabrio han­de­le. Das über­zeugt nicht. Das Fahr­zeug ver­fügt über ein Stahl­klapp­dach und ist daher ent­ge­gen der Mei­nung des Land­ge­richts ohne wei­te­res als Ganz­jah­res­fahr­zeug ein­setz­bar. Damit könn­te, da es sich um ein Fahr­zeug mit Die­sel­mo­tor han­delt, auf­grund einer deut­lich höhe­ren Lebens­er­war­tung und damit einem nied­ri­ge­ren Abschrei­bungs­satz pro gefah­re­nem Kilo­me­ter ein nied­ri­ge­rer als vom Land­ge­richt ange­nom­me­ner Betrag in Abzug gebracht wer­den. Das kann der Senat aber nicht berück­sich­ti­gen, da nur die Beklag­te Beru­fung ein­ge­legt hat.

      64

      Den­noch strebt die Beklag­te mit der Beru­fung einen höhe­ren Abzug an und begrün­det dies damit, dass sie dem von ihr ver­kauf­ten Fahr­zeug nur eine Fahr­leis­tung von 100.000 km zutraut. Der Senat teilt die­se Auf­fas­sung für Fahr­zeu­ge der Klein­wa­gen- und unte­ren Mit­tel­klas­se aus fran­zö­si­scher Pro­duk­ti­on weder gene­rell noch spe­zi­ell beim hier betrof­fe­nen Her­stel­ler. Von der Ein­ho­lung des von der Beklag­ten bean­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens hat der Senat dabei nach § 287 Abs. 2 ZPO abge­se­hen. Außer­dem hat der Man­gel der unzu­ver­läs­si­gen Brems­flüs­sig­keits­an­zei­ge die Ein­satz­fä­hig­keit des Fahr­zeugs nach­hal­tig beein­träch­tigt, wes­we­gen von einem auf Basis wel­cher Lauf­leis­tung auch immer berech­ne­ten Wert pro km ohne­hin ein Abschlag vor­zu­neh­men wäre.

      65

      Nur am Ran­de sei bemerkt, dass die Beklag­te spä­tes­tens beim Abschluss des Kauf­ver­trags auf eine so gerin­ge zu erwar­ten­de Fahr­leis­tung hät­te hin­wei­sen müs­sen; ohne einen sol­chen Hin­weis läge hier­in ein (wei­te­rer) Man­gel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.

      66

      2 . Anders als die Beklag­te meint, hat sich die Klä­ge­rin nicht des­halb Wert­er­satz für das Fahr­zeug in Abzug brin­gen zu las­sen, weil sie es infol­ge der Siche­rungs­über­eig­nung nicht rück­über­eig­nen kön­ne.

      67

      Aller­dings wür­de ihn die Klä­ge­rin nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB schul­den, wenn sie der Beklag­ten das Eigen­tum am Fahr­zeug tat­säch­lich nicht mehr ver­schaf­fen könn­te. Für eine sol­che Annah­me reicht eine Siche­rungs­über­eig­nung allein aber nicht (Grü­ne­berg in Palandt aaO § 346 Rdnr. 8a), viel­mehr müss­te defi­ni­tiv fest­ste­hen, dass die Klä­ge­rin das Eigen­tum nicht ver­schaf­fen kann. Die Klä­ge­rin hat das Gegen­teil unter Ver­weis auf Ver­ein­ba­run­gen mit der nament­lich benann­ten finan­zie­ren­den Bank behaup­tet. Da die Beklag­te jeden­falls ihrer Beweis­füh­rungs­last weder in ers­ter noch in der zwei­ten Instanz trotz Hin­weis des Senats in der Begleit­ver­fü­gung zur Ter­mins­ver­fü­gung nach­ge­kom­men ist, bleibt es auch bei der bean­trag­ten und vom Land­ge­richt erkann­ten Ver­ur­tei­lung Zug um Zug gegen die Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs.

      IV.

      68

      Die vom Land­ge­richt zuge­spro­che­nen Zulas­sungs- und Abmel­de­kos­ten sowie die vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten schul­det die Beklag­te nach § 284 iVm §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 3, 281, 440 BGB bzw. § 286 BGB.

      69

      1. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 284 iVm §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 3, 281, 440 BGB sind erfüllt. Sie sind im wesent­li­chen die glei­chen, die bereits oben bei der Prü­fung des Rück­tritts bejaht wur­den. Wei­ter erfor­der­lich ist zwar ein Ver­schul­den der Beklag­ten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Abge­se­hen davon, dass dies ver­mu­tet wird und die Beklag­te sich nicht ent­las­tet hat, liegt es schon des­halb vor, weil die Beklag­te auf eige­nes Risi­ko han­delt, wenn sie den Feh­ler­mit­tei­lun­gen eines Kun­den nicht glaubt.

      70

      Die Beklag­te kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, dass sie die Feh­ler­ur­sa­che nicht hät­te erken­nen kön­nen. Nach Durch­füh­rung der vor­he­ri­gen von der Beklag­ten ange­streng­ten Über­prü­fungs- und Repa­ra­tur­maß­nah­men war das Steu­er­ge­rät die nahe­lie­gends­te Ursa­che für den Feh­ler. Dies hat der vom Senat bestell­te Sach­ver­stän­di­ge in sei­ner ers­ten wie auch zwei­ten Anhö­rung aus­drück­lich erklärt. Zum glei­chen Ergeb­nis war auch bereits der erst­in­stanz­lich bestell­te Sach­ver­stän­di­ge gekom­men.

      71

      2. Den Ver­zug mit der Rück­ab­wick­lung hat die Klä­ge­rin vor Ein­schal­tung des Klä­ger­ver­tre­ters noch selbst her­bei­ge­führt, so dass sie die vor­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten jeden­falls aus § 286 BGB ver­lan­gen kann.

      72

      3. Die Höhe bei­der For­de­run­gen ist unstrei­tig.

      V.

      73

      Zurecht und von der Beklag­ten auch nicht spe­zi­ell ange­grif­fen hat das Land­ge­richt den Annah­me­ver­zug der Beklag­ten mit der Rück­nah­me des Fahr­zeu­ges festgestellt.Zur Rück­nah­me gehört näm­lich eine geord­ne­te Über­ga­be mit Wil­len der Beklag­ten zu dau­er­haf­tem Besitz, wor­an es bis­her fehlt.

      C.

      74

      Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

      75

      Grün­de für die Zulas­sung der Revi­si­on lie­gen nicht vor. Der Rechts­streit war auf tat­säch­li­cher Grund­la­ge zu lösen, ohne dass in der Recht­spre­chung strit­ti­ge Rechts­fra­gen eine Rol­le gespielt hät­ten. Dies gilt auch für die Fra­ge, ob der Man­gel uner­heb­lich ist. Denn die recht­li­chen Grund­sät­ze sind, soweit ent­schei­dungs­er­heb­lich, geklärt.

      D.

      76

      Der nicht nach­ge­las­se­ne Schrift­satz des Beklag­ten­ver­tre­ters vom 26.11.2009 gibt für eine Wie­der­eröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) kei­ne Ver­an­las­sung. Er ent­hält zum größ­ten Teil ohne­hin bereits aus­ge­tausch­te Argu­men­te. Auch zeigt er kei­ne Grün­de für die bean­trag­te Revi­si­ons­zu­las­sung auf. Der pro­zes­sua­le Umgang mit dem Beweis nega­ti­ver Tat­sa­chen ist in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung in zahl­rei­chen Urtei­len geklärt (vgl. z.B. die Nach­wei­se bei Gre­ger in Zöl­ler ZPO 28. Auf­la­ge Vorb. zu § 284 Rdnr. 24). Auch der Beklag­ten­ver­tre­ter ver­mag nicht dar­zu­le­gen, war­um gera­de für Kraft­fahr­zeug­kauf­ver­trä­ge eine beson­de­re Fall­grup­pe gebil­det wer­den müss­te. Die Gefahr, dass durch das Urteil des Senats ?Nach­ah­mungs­tä­ter? auf den Plan geru­fen wer­den könn­ten, besteht nicht nur in die­sem Bereich.

      OLG Stutt­gart Urteil vom 1.12.2009, 6 U 248/08

       
       
       
       

      Allein eine Siche­rungs­über­eig­nung eines Fahr­zeu­ges ent­zieht dem Käu­fer weder die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on für Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che noch führt sie zum Ver­lust des Rück­tritts­rechts noch hat sie zur Fol­ge,